Muster für einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung

Letzte Aktualisierung: 24.12.2011

Inhalt:

1. Hinweis

Bei Anträgen auf Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung von Einkommensteuerbescheiden, durch die Lebenspartner entgegen ihrem Antrag nicht nach § 26b EStG zusammen, sondern nach § 25 EStG wie Ledige zur Einkommensteuer veranlagt worden sind, muss man zwischen "Erstattungsfällen" und "Nachforderungsfällen" unterscheiden.

2. Erstattungsfälle

In "Erstattungsfällen" sind Anträge auf Aussetzung oder Aufehbung der Vollziehung zurzeit aussichtslos.

Von Erstattungsfällen spricht man bei Einkommensteuerbescheiden, die auf ein Guthaben enden, das das Finanzamt dem Steuerpflichtigen erstatten muss. In solchen Erstattungsfällen ist die Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung nach § 361 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 AO bzw. nach § 69 Abs. 2 Satz 8 Halbsatz 2 FGO zulässig, wenn sie zur Abwendung "wesentlicher Nachteile" nötig erscheint.

Nach dem Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 08.06.2011 (III B 210/10, BFH/NV 2011, 1692) ist ein solcher Nachteil "grundsätzlich nur gegeben, wenn durch die Vollziehung des angefochtenen Steuerbescheids die wirtschaftliche oder persönliche Existenz des Steuerpflichtigen unmittelbar und ausschließlich bedroht sein würde". Bloße Zinsverluste durch die zunächst höher festgesetzte Steuer reichen nicht aus.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs liegt zwar ein „wesentlicher Nachteil“ auch vor, wenn der Bundesfinanzhof oder ein Finanzgericht von der Verfassungswidrigkeit einer streitentscheidenden Vorschrift überzeugt ist und deshalb diese Norm gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vorgelegt hat (BFH, BStBl 2004 II, S. 367, so auch AEAO Rn. 4.6.1 zu § 361 AO). Diesen Aussetzungsgrund hat der Bundesfinanzhof aber ebenfalls verneint, obwohl inzwischen mehrere Finanzgerichte entschieden haben, dass der Ausschluss der Lebenspartner vom Splittingverfahren gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Das allein genügt nach Auffassung des Bundesfinanzhofs nicht, weil bisher noch kein Finanzgericht ein solches Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt hat.

Die Vorlage ist aber nur unterblieben, weil beim Bundesverfassungsgericht bereits mehrere einschlägige Verfassungsbeschwerden von Betroffenen anhängig sind und die Finanzgerichte den Ausgang dieser Verfahren abwarten wollen. Das reicht aber nach Auffassung des Bundesfinanzhofs nicht aus.

Davon abgesehen verliert man durch eine Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung oder durch den Verzicht auf einen solchen Antrag nichts, außer dass man noch längere Zeit warten muss, bis man den Unterschiedsbetrag zwischen getrennter Veranlagung und Zusammenveranlagung vom Finanzamt zurückbekommt. Wann das Bundesverfassungsgericht über die dort anhängigen einschlägigen Verfassungsbeschwerden entscheiden wird, ist nicht bekannt. Wahrscheinlich erst im nächsten Jahr. Danach muss die Entscheidung vom Gesetzgeber durch eine Änderung des Einkommensteuergesetzes umgesetzt werden

Das Finanzamt muss die ausstehenden Beträge, wenn es soweit ist, mit 6 % im Jahr verzinsen. Der Zinslauf beginnt 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Steuer entstanden ist.

3. Nachfoderungsfälle

In "Nachforderungsfällen" sind Anträge auf Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung nicht aussichtslos.

Von „Nachforderungsfällen“ spricht man, wenn in dem Einkommensteuerbescheid eine Nachzahlung festgesetzt worden ist.

Nach § 361 Abs. 2 Satz 2 AO bzw. § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO soll die Aufhebung der Vollziehung in Nachforderungsfällen erfolgen, „wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen“.

Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind anzunehmen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründen gewichtige, gegen sie sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen bewirken oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen aufwerfen (BFH, Beschl. v. 23.05.2011 - III B 211/10, BFH/NV 2011, 1517, Rn. 8).

Die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Zusammenveranlagung von Lebenspartner ist ernstlich zweifelhaft, weil inzwischen mehrere Finanzgerichte entschieden haben, dass die Ungleichbehandlung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft im Einkommensteuergesetz mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist. Die "ernstlichen Zweifel" wird deshalb kein Finanzgericht mehr verneinen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs muss aber außerdem hinzukommen, dass das Aussetzungsinteresse des Steuerpflichtigen die gegen die Gewährung der Vollzugsaussetzung sprechenden öffentlichen Belange überwiegt. Hier gibt es noch unterschiedliche Meinungen der Finanzgerichte. Aber die für uns positiven Entscheidungen nehmen zu.

Wir empfehlen deshalb, Lebenspartner, deren Antrag auf Zusammenveranlagung abgelehnt worden ist, in Nachforderungsfällen einen Antrag auf Aussetzung oder Vollziehung der Ablehnung zu stellen (siehe unten Abschnitt 5).

Die Aussichten eines solchen Antrags sind nicht schlecht. Aber wir können natürlich nicht für den Erfolg garantieren. 

Aussetzung der Vollziehung ist zu beantragen, wenn die Nachforderung noch nicht beglichen worden ist; Aufhebung, wenn die Nachforderung inzwischen bezahlt oder beigetrieben worden ist.

4. Antragstellung in Nachforderungsfällen

Man kann den Antrag, die Vollziehung des Einkommensteierbescheids in Nachforderungsfällen auszusetzen oder aufzuheben, zusammen mit dem Einspruch gegen die Einkommenbescheid stellen.

In den Antrag kann man alle offenen Einkommensteuerbescheide mit Nachforderungen einbeziehen, und zwar auch die, die schon beim Finanzgericht anhängig sind.

Wenn das Finanzamt die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids in Nachforderungsfällen aussetzt, braucht man die in dem Bescheid festgesetze Nachzahlung nicht zu bezahlen.

Wenn man die Nachforderung schon beglichen hat und das Finanzamt die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids aufhebt, muss es den Nachforderungsbetrag vorläufig zurückzahlem.

Die Gefahr, dass man den Betrag wieder erstatten muss, besteht nicht. Wir sind uns sicher, dass das Bundesverfassungsgericht über die anhängigen Verfassungsbeschwerden positiv entscheiden wird.  

Wenn das Finanzamt den Antrag auf Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung in Nachforderungsfällen ablehnen sollte, kann man es dabei belassen. Man verliert dadurch nichts.

Wir empfehlen aber, dagegen das Finanzgericht anzurufen, weil der Antrag aussichtsreich ist.

Wir sind gern bereit, Eure Anträge, Einsprüche und Schreiben an das Finanzamt sowie Eure Anträge und Schriftsätze an das Finanzgericht gegenzulesen, bevor Ihr sie absendet bzw. Euch entsprechende Entwürfe zu übersenden, siehe unten Abschnitt 8.

Wenn man nach der Ablehnung des Antrags auf AdV durch das Finanzamt das Finanzgericht anruft, fordert dieses keinen Gerichtsvorschuss an. Wenn das Finanzgericht den Antrag ablehnt, fallen zwei Gebühren an. Deren Höhe wird nach dem Streitwert bemessen. Er beläuft sich auf 25 % der Nachforderung. Die Gebühren bewegen sich deshalb in der Regel zwischen 50,00 € und 100 €. Hinzu kommen noch die Auslagen des Gerichts, die durchweg gering sind.

Weitere Kosten entstehen nicht, weil Ihr vor dem Finanzgericht keinen Rechtsanwalt braucht und die Gegenseite sich selbst vertritt.

Wenn Ihr eine Rechtsschutzversicherung habt und Streitigkeiten über Abgaben und Steuern in den Versicherungsbedingungen nicht ausgeschlossen sind, können Ihr mit dem Antrag an das Finanzgericht einen Rechtsanwalt beauftragen. Der Rechtsanwalt wird dann die Frage der Kostenübernahme mit der Rechtsschutzversicherung klären. Einen Rechtsanwalt können wir Euch gegebenenfalls empfehlen.

5. Antrag an das Finanzamt

NN                                                         Postleitzahl Ort, den ………………… 2011
                                                             Straße Hausnummer

Finanzamt

Aussetzung der Vollziehung (Einkommensteuer # …Jahre …#)

IdNr.                        Steuernummer/Aktenzeichen              Ihr Schreiben    
…………….                   ……………..                                         vom …………..

Sehr geehrte Frau ………./Sehr geehrter Herr

gegen den Einkommensteuerbescheid #... Jahr ....# vom #... Datum ...# lege ich insoweit Einspruch ein, als Sie die Zusammenveranlagung mit meinem/r Lebenspartner/in .......... abgelehnt haben

Ich rüge nicht, dass Sie das geltende Einkommensteuergesetz falsch angewandt haben, sondern bin der Meinung, dass das geltende Einkommensteuergesetz dem Grundsatz der Steuergerechtigkeit (Art. 3 Abs. 1 GG) widerspricht, weil Lebenspartner trotz ihrer Unterhaltsverpflichtungen bei der Einkommensteuer wie Ledige behandelt werden.

Außerdem beantrage ich,

die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids #... Jahr ....# in Höhe des Betrags auszusetzen / aufzuheben, um den die festgesetzte Einkommensteuer den Betrag übersteigt, der bei Anwendung des Splittingverfahrens (§ 32a Abs. 5 EStG) festzusetzen wäre, # ....  und die in dem Einkommensteuerbescheid für 2012 festgesetzten Vorauszahlungen entsprechend zu ermäßigen. ... # 

1.      Der  Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz im Wege der Aussetzung der Vollziehung ist statthaft. Zwar kann der Antrag auf Zusammenveranlagung auch dann, wenn das Finanzamt stattdessen eine Einzelveranlagung durchgeführt hat, nur durch eine Verpflichtungsklage gerichtlich geltend gemacht werden. Aber der mit dem Einspruch angefochtene Einkommensteuerbescheid vom .......... ist kein bloßer Bescheid  über die Ablehnung der Zusammenveranlagung, der sich in einer Negation erschöpft, sondern als Einkommensteuerbescheid ein vollziehbarer Verwaltungsakt, durch den das Finanzamt von mir eine Geldleistung fordert, vgl. Beschluss des FG Baden-Württemberg vom 12.09.2011 - 3 V 2820/11 juris, Rn. 11 ff.

2.     Die Aussetzung der Vollziehung ist geboten, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ablehnung unseres Antrags bestehen, mich und meine Frau/meinen Mann nach § 26b EStG zusammen zur Einkommensteuer zu veranlagen (§ 361 Abs. 2 Satz 2 AO).

Ernstliche Zweifel sind anzunehmen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründen gewichtige, gegen sie sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen bewirken oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen aufwerfen (BFH, Beschl. v. 23.05.2011 - III B 211/10, BFH/NV 2011, 1517, Rn. 8). Dabei ist nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. z.B. BFH, BStBI II 1998, 721; BStBI II 2006, 484). Es genügt, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso wenig auszuschließen ist wie sein Misserfolg. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, ist im Regelfall die Vollziehung auszusetzen (BFH, BStBI II 2010, 180).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn zweifelhaft ist, ob die angewandten Vorschriften mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Demgemäß wird im Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO) unter Randnummer 2.5.4 ausgeführt:

"An die Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sind, wenn die Verfassungswidrigkeit einer angewandten Rechtsnorm geltend gemacht wird, keine strengeren Anforderungen zu stellen als im Falle der Geltendmachung fehlerhafter Rechtsanwendung. Die Begründetheit des Aussetzungsantrags ist nicht nach den Grundsätzen zu beurteilen, die für eine einstweilige Anordnung durch das BVerfG nach § 32 BVerfGG gelten (BFH-Beschluss vom 10.2.1984 - III B 40/83 - BStBl II, S. 454)."

3.     Die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Zusammenveranlagung ergeben sich aus den Beschlüssen des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 zur betrieblichen Hinterbliebenenversorgung für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes (1 BvR 1164/07, BVerfGE 124, 199, im Folgenden: B1) und vom 21.07.2010 zur Erbschaftsteuer (1 BvR 611 u. 2464/07,  BVerfGE 126, 400, im Folgenden: B2). Er hat dort im Einzelnen dargelegt, wann Ehegatten im Vergleich zu Lebenspartnern begünstigt werden dürfen. Er hat festgestellt:

„Geht die Privilegierung der Ehe mit einer Benachteiligung anderer Lebensformen einher, obgleich diese nach dem geregelten Lebenssachverhalt und den mit der Normierung verfolgten Zielen der Ehe vergleichbar sind, rechtfertigt der bloße Verweis auf das Schutzgebot der Ehe eine solche Differenzierung nicht.“ (Rn 105 B1 und Rn 91 B2)

„Die Befugnisse des Staates, in Erfüllung seiner grundgesetzlichen Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 1 GG für Ehe und Familie tätig zu werden, bleiben also gänzlich unberührt von der Frage, inwieweit Dritte etwaige Gleichbehandlungsansprüche geltend machen können. Allein der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) entscheidet nach Maßgabe der vom Bundesverfassungsgericht hierzu entwickelten Anwendungsgrundsätze darüber, ob und inwieweit Dritten, wie hier den eingetragenen Lebenspartnern, ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit einer gesetzlichen oder tatsächlichen Förderung von Ehegatten und Familienangehörigen zukommt. Dies verkennt der Bundesfinanzhof in den angegriffenen Entscheidungen, indem er die Förderung der Ehegatten und damit die Schlechterstellung der eingetragenen Lebenspartner im Erbschaftsteuerrecht im Wesentlichen durch den bloßen Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 GG für gerechtfertigt hält, weil sich nur die Ehegatten, nicht aber die Lebenspartner auf den grundrechtlichen Schutz der Ehe berufen können.“ (Hervorhebung durch die Verfasserin/den Verfasser, Rn 92 B2)

„Wegen des verfassungsrechtlichen Schutzes der Ehe ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht verwehrt, sie gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen (vgl. BVerfGE 6, 55, 76 f.; 105, 313, 348). So hat das Bundesverfassungsgericht eine Bevorzugung der Ehe bei der sozialrechtlichen Finanzierung einer künstlichen Befruchtung insbesondere mit Rücksicht auf die rechtlich gesicherte Verantwortungsbeziehung und Stabilitätsgewähr der Ehe als gerechtfertigt angesehen (vgl. BVerfGE 117, 316, 328 f.). Auch die ehebegünstigenden Normen bei Unterhalt, Versorgung und im Steuerrecht können ihre Berechtigung in der gemeinsamen Gestaltung des Lebensweges der Ehepartner finden. Das gilt gerade auch in wirtschaftlicher Hinsicht und rechtfertigt es, die Partner im Falle der Auflösung der Ehe durch Trennung oder Tod besser zu stellen als Menschen, die in weniger verbindlichen Paarbeziehungen zusammenleben. Die Rechtfertigung der Privilegierung der Ehe, und zwar auch der kinderlosen Ehe, liegt, insbesondere wenn man sie getrennt vom Schutz der Familie betrachtet, in der auf Dauer übernommenen, auch rechtlich verbindlichen Verantwortung für den Partner. In diesem Punkt unterscheiden sich eingetragene Lebenspartnerschaft und Ehe aber nicht. Beide sind auf Dauer angelegt und begründen eine gegenseitige Einstandspflicht.“ (Hervorhebung durch die Verfasserin/den Verfasser, Rn 102 B 1)

„In ihrer Eignung als Ausgangspunkt der Generationenfolge unterscheidet sich die Ehe grundsätzlich von der Lebenspartnerschaft. Da die Lebenspartnerschaft auf gleichgeschlechtliche Paare begrenzt ist, können aus einer solchen Beziehung grundsätzlich keine gemeinsamen Kinder hervorgehen. Demgegenüber ist die Ehe als Verbindung verschiedengeschlechtlicher Partner möglicher Ursprung einer eigenen Generationenfolge. Auch ist sie ungeachtet der den Ehepartnern allein überlassenen freien Entschließung für eine Elternschaft der durch vielfältige gesetzliche Ausgestaltung privilegierte Rechtsraum zur Familiengründung.

Es kann dahinstehen, ob die bessere abstrakte Eignung der Ehe, Ausgangspunkt der Generationenfolge zu sein, höhere Freibeträge zugunsten von Ehegatten mit Blick auf die mögliche Weitervererbung des Familienvermögens an gemeinsame Kinder rechtfertigen kann. Sollte der Gesetzgeber diesem Gesichtspunkt in dem geltenden Steuerrecht überhaupt Beachtung geschenkt haben, so hat er dies jedenfalls mit einer Regelung getan, die diesen Ansatz nicht hinreichend umsetzt und daher auch nicht als Grundlage einer unterschiedlichen Behandlung von Ehegatten und Lebenspartnern herangezogen werden kann. Denn das geltende Recht macht - im Unterschied zu früheren Regelungen - die Privilegierung der Ehe nicht vom Vorhandensein gemeinsamer Kinder abhängig, sondern differenziert bei der Höhe des Freibetrages nicht zwischen kinderlosen Ehen und solchen, aus denen Kinder hervorgegangen sind. Der Gesetzgeber hat die Gewährung des persönlichen Freibetrages für Ehegatten nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG vielmehr bereits mit der Erbschaftssteuerreform vom 17. April 1974 in Abkehr von der bis dahin geltenden Rechtslage nicht länger vom Vorhandensein von Kindern abhängig gemacht (vgl. BR-Drucks 140/72, S. 70).“ (Hervorhebung durch die Verfasserin/den Verfasser, Rn 106 und 107 B 2)

Diese Ausführungen des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts können ohne weiteres auf die Gleichstellung von Lebenspartnern mit Ehegatten bei der Einkommensteuer übertragen werden. Die Privilegierung von Ehegatten bei der Einkommensteuer ist ebenfalls nicht davon abhängig, ob die Ehepaare Kinder haben oder hatten (so ausdrücklich FG Köln, Beschl. v. 07. und 22.12.2011 - 4 V 2831 und 1245/11)¹⁾.

Da es sich bei den zitierten Ausführungen des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts um Erwägungen handelt, die seine Entscheidungen tragen, sind diese Erwägungen gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG für die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden bindend (vgl. BAG, Urt. v. 18.03.2010, 6 AZR 156/09, FamRZ 2010, 1335, Rn. 63/64, und BVerwG, Urt. v. 28.10.2010, 2 C 10.09, NJW 2011, 1466, Rn. 19).

Deshalb sind die die Urteile des Bundesfinanzhofs  vom 26.01.2006 (III R 51/05, BStBl. II 2006, 515) vom 20.07.2006 (III R 8/04, BStBl II 2006, 883) und vom 19.10.2006 (III R 29/06, BFH/NV 2007, 663) überholt.

4.     Das wird von der Bundesregierung bestritten. Sie hat in ihrer Antwort vom 23.09.2010 auf eine Kleine Anfrage der Faktion DIE LINKE die Auffassung vertreten (BT-Drs. 17/3009, S.6, Frage 12):

"Der Beschluss vom 21. Juli 2010 (1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07) bezieht sich ausdrücklich auf die Besonderheiten des Erbschaftsteuerrechts. Aus dem Beschluss geht hervor, dass eine Differenzierung auch im Steuerrecht unter Berufung auf den besonderen Schutz von Ehe und Familie nach Artikel 6 GG bei Vorliegen hinreichend gewichtiger Differenzierungsgründe – insbesondere im Hi blick auf den Normzweck – auch weiterhin verfassungsrechtlich zulässig ist. Ein solcher Differenzierungsgrund könnte beim Ehegattensplitting die Förderung der Ehe insbesondere im Hinblick auf ihre bleibende Bedeutung als typische Grundlage der Familie mit Kindern sein. Die Bundesregierung hat ihre Prüfungen zu der Frage noch nicht abgeschlossen."

Dem hat sich das Finanzgericht Sachsen-Anhalt in einem Beschluss vom 21.11.2001 - 1 V 746/11 - angeschlossen und gemeint, das Splittingverfahren soll nach seinem vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Zweck unter anderem die Familien entlasten, in denen sich ein Ehepartner überwiegend oder vollständig der Haushaltsführung und Kinderbetreuung widmet, mithin also Familien mit Kindern zu Gute kommen. Dieser Zweck werde auch heute noch erreicht, da auch aktuell die ganz überwiegende Zahl der Ehen mit dem Ziel geschlossen würden, gemeinsame Kinder zu bekommen und zu erziehen, und auch zu gemeinsamen Kindern führen, wohingegen dies bei Lebenspartnern ausgeschlossen sei. Die Ehe sei typischerweise die Vorstufe zur Familie, wohingegen dies bei der Partnerschaft nicht die Regel sein dürfte. Die einschlägigen Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes differenzierten folglich allenfalls aufgrund ihrer Wortwahl nach der sexuellen Orientierung, nicht aber nach ihrem Ziel.

Das ist mit den beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Gleichstellung von Lebenspartner mit Ehegatten nicht zu vereinbaren. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 21.07.2010 in den oben wiedergegebenen Randnummern 106 und 107 zwar auch hervorgehoben, dass die Ehe "der durch vielfältige gesetzliche Ausgestaltung privilegierte Rechtsraum zur Familiengründung" ist. Es hat aber gleichzeitig betont, dass Lebenspartner deswegen nur benachteiligt werden dürfen, wenn das betreffende Gesetz die Privilegierung der Ehe tatsächlich vom Vorhandensein gemeinsamer Kinder abhängig macht. Das ist, wie dargelegt, beim Splittingverfahren gerade nicht der Fall. Das Ehegattensplitting können auch Ehepaare in Anspruch nehmen, die aus hedonistischen Gründen auf Kinder verzichten.

5.     Demgemäß haben inzwischen folgende Finanzgerichte entschieden, dass der Ausschluss der Lebenspartner vom Splittingverfahren gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt oder doch zumindest i.S.v. § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO rechtlich ernsthaft zweifelhaft ist:

• FG Niedersachsen, Beschl. v. 09.11.2010 - 10 V 309/10; DStRE 2011, 675. 
• FG Niedersachsen, Beschl. v. 01.12.2010 - 13 V 239/10
• FG Baden-Württemberg, Beschl. v. 16.05.2011 - 9 V  1339/11
• FG Niedersachsen, Beschl. v. 14.06.2001 - 10 V 157/11
• FG Niedersachsen, Beschl. 15.06.2011 - 3 V 125/11 juris
• FG Hessen, Beschl. v. 22.06.2011 - 7 V 604/11
• FG Münster, Beschl. v. 27.07.2011 – 3 V 1199/11 E
• FG Nürnberg, Beschl. v. 16.08.2011 - 3 V 868/11 juris
• FG Baden-Württemberg, Beschl. v. 12.09.2011 - 3 V 2820/11 juris
• FG Niedersachsen, Beschl. v. 13.10.2011 - 10 V 277/11
• FG Düsseldorf, Beschl. v. v. 28.11.2011 - 7 V 3951/11 A(E)
• FG Baden-Württemberg, Beschl. v. 02.12.2011 - 3 V 3699/11
• FG Baden-Württemberg, Beschl. v. 07.12.2011 - 4 V 1910/11
• FG Köln, Beschl. v. 07.12.2011 - 4 V 2831/11
• FG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2011 - 5 V 213/11
• FG Niedersachsen, Beschl. v. 21.12.2011 - 13 V 268/11
• FG Köln, Beschl. v. 22.12.2011 - 4 V 1245/11

Auch der Bundesfinanzhof hat in mehreren Entscheidungen festgestellt (Beschlüsse vom 14.12.2007, III B 25/07, BFH/NV 2008, 779, vom 16.07.2011, III B 217/10, BFH/NV 2011, 1901, und vom 15.11.2011 - III R 36/10), dass die beim Bundesverfassungsgericht anhängigen einschlägigen Verfassungsbeschwerden "nicht aussichtslos" sind. Er hat also ebenfalls "ernstliche Zweifel" an der Rechtsmäßigkeit der Ablehnung der Zusammenveranlagung.

Zur Frage der „ernstlichen Zweifel“ im Sinne des § 361 Abs. 2 Satz 2 AO verweise ich zusätzlich auf die Beschlüsse des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 12.09. und 02.12. 2011 und den Beschluss des Finanzgerichts Schleswig-Holstein vom 09.12.2011. Die Finanzgerichte haben dort grundsätzliche Ausführungen zu dieser Frage gemacht, die ich mir zu Eigen machen. Das Finanzgericht Köln hat dazu in seinem Beschluss vom 22.12.2011 ausgeführt:

"Allein die Tatsache, dass mehrere Finanzgerichte nach Ergehen der Entscheidung des BVerfG vom 21.07.2010 -- 1 BvR 611/07, 1 BVR 2464/07, BVerfGE 126, 400, BFH/NV 2010, 1985 übereinstimmend die Ansicht vertreten haben, dass ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses von Partnern einer Lebenspartnerschaft von den Anwendungen der Regelungen über das Ehegatten Splitting bestehen, rechtfertigt es im Streitfall, ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide zu bejahen." 

6.     Nach § 361 Abs. 2 Satz 2 AO reicht es für die Aussetzung der Vollziehung aus, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Weitere Voraussetzungen nennt das Gesetz nicht. Die Rechtsprechung verlangt aber über den Gesetzeswortlaut hinaus, dass der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes haben muss. Im Anwendungserlass zur Abgabenordnung wird dazu unter Randnummer 2.5.4 gesagt:

"Es muss jedoch (erg.: bei Zweifeln hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes) ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bestehen (BFH-Beschluss vom 6.11.1987 - III B 101/86 - BStBl 1988 II, S. 134). In Ausnahmefällen kann trotz ernstlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung höher zu bewerten sein als das Interesse des Antragstellers an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (BFH-Beschluss vom 20.7.1990 - III B 144/89 - BStBl1991 II, S. 104)." (Hervorhebung durch den Verfasser/die Verfasserin)

Spätere Entscheidungen des Bundesfinanzhofs und einer Reihe von Finanzgerichten haben das Regel-Ausnahmeverhältnis umgedreht. Sie bewerten trotz ernstlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung in der Regel höher und versagen deshalb die Aussetzung der Vollziehung regelmäßig. Eine Aussetzung der Vollziehung gewähren sie nur in Ausnahmefällen.

Das widerspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das hat das Finanzgericht Niedersachsen in seinem Beschluss vom 06.01.2011 zur Grunderwerbsteuer (7 V 66/10, EFG 2011, 827) unter Rn. 19 ff überzeugend dargelegt.

7.     Ich bin der Meinung, dass bei mir aus folgenden Gründen ein Ausnahmefall vorliegt, so dass mein berechtigtes Interesse an der Aussetzung der Vollziehung des Einkommensteuerbescheids nicht hinter dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Haushaltsführung zurückzutreten braucht.

Die einschlägigen Verfassungsbeschwerden 2 BvR 909/06, 2 BvR 1981/06 und 2 BvR 288/07 sind zwar schon seit Jahren beim Bundesverfassungsgericht anhängig. Der Zweite Senat hat aber jetzt einem Finanzgericht mitgeteilt, es sei aufgrund des Ausscheidens des bisherigen Berichterstatters Professor Dr. Mellinghoff mit einer Entscheidung in naher Zukunft nicht zu rechnen.

Eine AdV hätte keine erhebliche finanzielle Breitenwirkung zur Folge. Nach der Antwort der Bundesregierung vom 08.08.2011 auf eine kleine parlamentarische Anfrage bestanden im Jahr 2007 15.000, in den Jahren 2008 und 2009 19.000 und im Jahr 2010 23.000 eingetragene Lebenspartnerschaften (vgl. Bundestag-Drucksache 17/6772). Davon hat nur ein Bruchteil unterschiedliche Einkommen und nur wenige von diesen haben sich gegen ihre Einzelveranlagung gewehrt und die Änderung ihrer Steuerklassen beantragt. Angesichts der danach zu erwartenden geringen Zahl von Fällen betroffener Lebenspartner besteht kein Anlass, deswegen die Aussetzung der Vollziehung ausnahmsweise zu versagen.

Der Bundesfinanzhof hat in Fällen, in denen die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts auf Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit einer dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden Gesetzesvorschrift beruhen, in verschiedenen Fallgruppen dem Aussetzungsinteresse des Steuerpflichtigen den Vorrang vor den öffentlichen Interessen eingeräumt, und zwar unter anderem dann, wenn das Bundesverfassungsgericht eine ähnliche Vorschrift für nichtig erklärt hatte (vgl. BFH, Beschl. v. 01.04.2010 - II B 168/09, BStBl II 2010, 558 m. w. N.).

Im Streitfall hat das Bundesverfassungsgericht zwar nicht eine ähnliche Vorschrift für nichtig erklärt. Es liegt aber eine vergleichbare Situation vor. Denn die Gründe, die das Bundesverfassungsgericht dazu veranlassten in seinem Beschluss vom 21.7.2010 die Ungleichbehandlung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft im Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz als verfassungswidrig anzusehen, rechtfertigen es, diese Ungleichbehandlung auch im Einkommensteuerrecht und insbesondere bei der Versagung des Splittingtarifs als verfassungswidrig zu beurteilen. Aus diesem Grund könnten die beim Bundesverfassungsgericht zu dieser Frage anhängigen Verfassungsbeschwerden erfolgreich sein. Dies genügt um unserem Aussetzungsinteresse den Vorrang gegenüber den öffentlichen Belangen einzuräumen (FG Köln, Beschl. v. 07. und 28.12.2011 - 4 V 2831 und 1245/11).

Es ist nicht zu erwarten, dass das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zur Nachbesserung des Einkommensteuergesetzes nach Einführung der eingetragenen Lebenspartnerschaft einräumen und während dieses Zeitraums die Fortgeltung der verfassungswidrigen Rechtslage anordnen wird. Eine befristete Fortgeltungsanordnung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus Gesichtspunkten einer geordneten Finanz- und Haushaltsplanung sowie dann in Frage, wenn die Verfassungsrechtslage bisher nicht hinreichend geklärt war und dem Gesetzgeber aus diesem Grund eine angemessene Frist zur Schaffung einer Neuregelung zu gewähren ist. Beide Voraussetzungen hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 21.07.2010 zur Erbschaftsteuer verneint und dem Gesetzgeber aufgegeben, den Gleichheitsverstoß auch für die Altfälle ab dem Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes am 01.08.2001 zu beseitigen (a.a.O. Rn. 118 f.). Es spricht nichts dafür, dass das Bundesverfassungsgericht beim Einkommensteuerrecht anders urteilen wird.

Wenn das Bundesverfassungsgericht entscheidet, dass der Ausschluss der Lebenspartner vom Splittingverfahren gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, steht dem Gesetzgeber zwar für die Neuregelung des Einkommensteuerrechts ein Gestaltungsspielraum zu. Das Bundesverfassungsgericht hat aber in seiner Entscheidung zum Erbschaftssteuerrecht darauf hingewiesen (Rn. 120), dass der den Gesetzgeber leitende Differenzierungsgrund in der Neuregelung klar zum Ausdruck kommen und dass die unterschiedliche Behandlung an hinreichend tragfähige Unterschiede zwischen Ehegatten und Lebenspartnern anknüpfen muss. Es ist aber gänzlich unwahrscheinlich, dass der Gesetzgeber das Ehegattensplitting z.B. auf Familien mit Kindern beschränkt, um Lebenspartner nicht gleichstellen zu müssen. Wenn er aber das Ehegattensplitting weiterhin für kinderlose Ehepaare zulässt, muss er es auch für kinderlose Lebenspartner zulassen.

Es liegt somit kein Grund vor, der es ausnahmsweise rechtfertigen könnte, die Aussetzung der Ablehnung unserer Zusammenveranlagung trotz ernstlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit abzulehnen. 

Mit freundlichen Grüßen,

_____________________________

1) Alle von uns zitierten Beschlüsse der Finanzgerichte können auf der Webseite des "Lesben- und Schwulenverband in Deutschland" aufgerufen und heruntergeladen werden: http://www.lsvd.de/211.0.html#c5427.

6. Antrag an das Finanzgericht

Ort, den ………………….2011

Finanzgericht ..........

Aussetzung der Vollziehung (Einkommensteuer # ... Jahr ... #)

In der Sache

NN

Antragsteller

gegen

Finanzamt

Antragsgegner

beantrage ich,

1. den Bescheid des Antragsgegners vom 05.12.2011 aufzuheben

2. die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids # ... Jahr ... # vom # ... Datum ... # in Höhe des Betrags aufzuheben, um den die festgesetzte Einkommensteuer den Betrag übersteigt, der bei Anwendung des Splittingverfahrens (§ 32a Abs. 5 EStG) festzusetzen wäre, # .... gegebenenfalls zusätzlich ... # und

3. die in dem Einkommensteuerbescheid für 2012 festgesetzten Vorauszahlungen entsprechend zu ermäßigen.

Begründung:

1.     Der Antragsteller ist seit dem # ... Datum ... # mit # ...Name .. . # verpartnert. Der Antragsteller und sein Mann sind unbeschränkt einkommensteuerpflichtig und leben nicht dauernd getrennt.

Der Antragsteller hat für das Jahr # ..... # beantragt, ihn zusammen mit seinem Mann entsprechend §§ 26 Abs. 1, 26b EStG wie Ehegatten zur Einkommensteuer zu veranlagen. Das hat der Antragsgegenr durch den Einkommensteuerbescheid # ... Jahr ... # vom # ... Datum ... # abgelehnt.

Nach dem Einkommensteuerbescheid muss der Antragsteller ........ € Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag nachzahlen. # .... Außerdem hat der Antragsgegner in dem Bescheid vierteljährliche Vorauszahlungen in Höhe von ..... € festgesetzt, beginnend mit dem # ... Datum ...#.

Der Antragsteller hat gegen den Einkommensteuerbescheid mit Schreiben vom # ... Datum ... # Einspruch eingelegt und zugleich beantragt, die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids # ... und des Vorauszahlungsbescheids ... # hinsichtlich der festgesetzten Steuer # ... und der Vorauszahlungen .... # aufzuheben, die entfielen. wenn der Antragsteller zusammen mit seinem Mann zur Einkommensteuer veranlagt worden wäre. Das hat der Antragsgener durch Bescheid vom # ... Datum ... # abgelehnt.

2.     Der  Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz im Wege der Aussetzung der Vollziehung ist statthaft. Zwar kann der Antrag auf Zusammenveranlagung auch dann, wenn das Finanzamt stattdessen eine Einzelveranlagung durchgeführt hat, nur durch eine Verpflichtungsklage gerichtlich geltend gemacht werden. Aber der mit dem Einspruch angefochtene Einkommensteuerbescheid vom .......... ist kein bloßer Bescheid  über die Ablehnung der Zusammenveranlagung, der sich in einer Negation erschöpft, sondern als Einkommensteuerbescheid ein vollziehbarer Verwaltungsakt, durch den das Finanzamt von mir eine Geldleistung fordert, vgl. Beschluss des FG Baden-Württemberg vom 12.09.2011 - 3 V 2820/11 juris, Rn. 11 ff.

3.    Die Aussetzung der Vollziehung ist geboten, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Antrags bestehen, die Antragsteller nach § 26b EStG zusammen zur Einkommensteuer zu veranlagen (§ 361 Abs. 2 Satz 2 AO bzw. § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO). # ..... weiter wie Abschnitt 5, Ziffer 2 ...... #

4.     Die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Zusammenveranlagung der Antragsteller ergeben sich # ..... weiter wie Abschnitt 5, Ziffer 3 ...... #

5.     Das wird von der Bundesregierung bestritten. # ..... weiter wie Abschnitt 5, Ziffer 4 ...... #     

6.     Demgemäß haben inzwischen folgende Finanzgerichte entschieden, #..... weiter wie Abschnitt 5, Ziffer 5 ...... #     

7.     Nach § 361 Abs. 2 Satz 2 AO bzw. § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO reicht es für die Aussetzung der Vollziehung aus, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. #..... weiter wie Abschnitt 5, Ziffer 6 ...... #     

8.     Der Antragsteller ist der Meinung, #..... weiter wie Abschnitt 5, Ziffer 7 ...... #

Es liegt somit kein Grund vor, der es ausnahmsweise rechtfertigen könnte, die Aussetzung der Ablehnung der Zusammenveranlagung trotz ernstlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit abzulehnen. 

Mit freundlichen Grüßen,

..........

Anlagen:

Kopien des Einkommensteuerbescheids # ... Jahr ... # vom # ... Datum ... # und des Bescheids des Antragsgegners vom # ... Datum ... #

Ein Doppel dieses Antrags

7. Adresse

Am einfachsten ist es für uns, wenn Ihr uns Euren Schriftwechsel mit dem Finanzamt oder dem Finanzgericht entweder als PDF- oder als Grafik-Datei per eMail an die Adresse recht(at)lsvd.de übersendet. Schickt aber bitte die Bescheide, um die es geht, vollständig mit. Wir können Euch nicht umfassend beraten, wenn Ihr z.B. in den Einkommensteuerbescheiden die Zahlen abdeckt. Wir behandeln alles, was Ihr uns schickt, streng vertraulich.

Eure eigenen Entwürfe, die wir überprüfen sollen, schickt bitte nicht als PDF-, sondern als Textdateien. Textdateien können wir einfacher überarbeiten.

Wenn Euch die Übersendung der Vorgänge per E-Mail nicht möglich ist, übersendet sie uns per Fax oder Briefpost an folgende Adresse:

Manfred Bruns
Lessingstrasse 37i
76135 Karlsruhe
Fax: 0721 831 79 55
E-Mail: recht(at)lsvd.de

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