Zondag was het schluss, de publieke consultatieronde over investor-state dispute settlement (ISDS) in het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) verdrag. De wat?!

Het TTIP is het nieuwe handels- en investeringsverdrag tussen de Verenigde Staten en de EU waar momenteel over onderhandeld wordt. In dat verdrag is ook de mogelijkheid opgenomen voor investeerders om overheden voor een internationaal arbitragetribunaal te slepen bij overtreding van hun verdragsrechten, beter bekend als investor-state dispute settlement (ISDS).

Zo’n arbitragetribunaal kan overheden dwingen compensatie te bieden voor gevoerd beleid. Claims kunnen ingediend worden bij onteigening van fabrieken of olievelden, maar soms gaat het verder dan dat. Er zijn bijvoorbeeld ook al claims ingediend vanwege het uitbannen van nucleaire energie (Vattenfall versus Duitsland); tabaksregulering (Philip Morris versus Australië; Philip Morris versus Uruguay); het korten van staatsobligatiehouders (Argentinië) en het nationaliseren van financiële instellingen (Ping An versus België).

Het mechanisme is controversieel, omdat het een nogal schimmige vorm van internationale rechtspraak is die boven de nationale rechtspraak staat. Uitspraken van het arbitragetribunaal zijn bindend en in principe niet aanvechtbaar. Er kwam dan ook veel kritiek op de opname van ISDS in het investeringsverdrag. Zoveel kritiek dat de Commissie zich gedwongen zag een publieke consultatieronde te openen en commentaar te vragen op de concepttekst.

Laat de arbiter interpreteren

Een groep van honderdtwintig academici legt in haar commentaar op het document de vinger op de zere plek. ‘Aan de ene kant, bevat [de concepttekst] felle kritiek op het regime van internationale investeringsarbitrage zoals zij zich over de afgelopen decennia heeft ontwikkeld,’ constateren de auteurs. ‘En toch, lijkt de commissie bereid om aan datzelfde arbitrageregime de taak toe te vertrouwen een belangenafweging te maken tussen het recht te reguleren van de overheid en het eigendomsrecht van buitenlandse investeerders.’

Het arbitragesysteem heeft zich enorm uitgebreid in de afgelopen decennia. Tussen 1972 en 1996 speelden er bij het grootste arbitragetribunaal slechts 38 zaken, terwijl er in 2013 alleen al 57 claims werden ingediend. Dat komt voor een groot deel omdat arbiters in staat zijn gebleken verdragsteksten nogal creatief uit te leggen, waardoor steeds meer verschillende soorten claims kansrijk zijn gebleken.

Een voorbeeld: Occidental Petroleum versus Ecuador, de grootste toegewezen investeringsclaim tot nog toe. Het ging hier om het ontbinden van een oliecontract door Ecuador, nadat Occidental Petroleum (Oxy) in strijd met het oliecontract 40 procent van haar productierechten aan een derde bedrijf had verkocht. En het verkopen van productierechten was volgens het contract niet toegestaan en kon bestraft worden met eenzijdige opzegging. Het arbitragetribunaal erkende zelfs dat te verwachten viel dat het contract met Oxy ontbonden zou worden. Kortom, bedrijf overtreedt de lokale wet en overheid voert de lokale wet uit.

Toch moest Ecuador aan Oxy de schade vergoeden, omdat er volgens het tribunaal geen sprake was van ‘fair and equitable treatment.’ Het opzeggen van de overeenkomst, hoewel dit volgens het contract mocht, was een excessieve maatregel, zo oordeelden de arbiters. Dat het tribunaal uitvoeren van wat in een contract staat afgesproken niet kwalificeert als fair and equitable mag nogal wonderlijk heten.

Gus van Harten, professor internationaal privaatrecht aan de universiteit van Toronto, onderzocht in 263 arbitragezaken het aantal ‘expansieve’ en ‘restrictieve’ beslissingen van arbiters. In meer dan 80 procent van hun resoluties over de interpretatie van bepaalde verdragsclausules kozen de arbiters voor een ‘expansieve’ interpretatie. Dat wil zeggen: ze kozen voor een uitleg die ervoor zorgde dat claims eerder werden toegelaten.

80 procent van de arbiters koos voor een uitleg die ervoor zorgde dat claims eerder werden toegelaten

De fout in de benadering van de Europese Commissie is dat ze de gebreken in het systeem poogt te helen door clausules op te nemen, die weer sterk afhankelijk zijn van de uitleg door arbiters. Zo heeft de commissie bijvoorbeeld veiligheidshalve in de concepttekst opgenomen dat beleid dat ‘strikt noodzakelijk’ is in exceptionele omstandigheden uitgesloten moet worden van claims. Griekenland moet bijvoorbeeld gewoon bankroet kunnen gaan als dit ‘strikt noodzakelijk’ is zonder dat dit leidt tot allerhande claims van investeerders.

De vraag is echter: wat is ‘strikt noodzakelijk’? Daar kunnen de meningen nogal over verschillen. ‘Strikt noodzakelijk’ kan nogal snel wat anders betekenen voor een arbiter dan voor de gemiddelde burger. Investeringsarbiters zijn bij wijze van spreken in staat om aan de hand van de tien geboden uit te leggen dat het volgens het oude testament is toegestaan een offerfeest voor te houden gevolgd door een orgie met de vrouwen van je beide buurmannen. Er is een veel makkelijkere oplossing, die creatieve interpretaties door arbiters onmogelijk maakt: sluit simpelweg staatsobligaties en andere schuldinstrumenten van de overheid expliciet uit van claims.

Zijn de eigen rechtbanken niet goed genoeg?

Dit is slechts één van de vele voorbeelden waarbij de commissie te veel overlaat aan de vrije interpretatie van de arbitragetribunalen. Maar eigenlijk is er nog een veel fundamenteler probleem met het verdrag. Want waarom zit er überhaupt ISDS in een investeringsverdrag met de Verenigde Staten?

Traditioneel werd ISDS in investeringsverdragen opgenomen omdat de verwachting bestond dat bijvoorbeeld de rechtbank in Burundi niet onafhankelijk genoeg was om ingewikkelde conflicten tussen staat en investeerder te beslechten. Om zulke rechtsonzekerheid weg te nemen, werd middels investeringsverdragen de mogelijkheid geschapen naar een internationaal arbitragetribunaal te stappen.

Maar waarom zou dit in godesnaam voor de Verenigde Staten en Europa opgaan? Zijn onze rechtbanken opeens niet goed genoeg meer? Het is eigenlijk absurd dat we de belangenafweging tussen eigendomsrecht en het recht te reguleren in moderne rechtssystemen als die van de VS en de EU gaan uitbesteden aan een stel arbiters in een donkere hotelkamer.

ISDS is eigenlijk gewoon een onnodige laag van investeerdersbescherming die geen enkele functie dient anders dan investeerders een nieuw machtsmiddel in handen te geven.