未遂みすい

未遂みすい（みすい）とは、狭義きょうぎには犯罪はんざいの実行じっこうへの着手ちゃくしゅがあったが、行為こうい者しゃ本人ほんにんの意思いしに基もとづかない外部がいぶ的てきな障害しょうがいによってこれを完成かんせいしなかった場合ばあい（障害しょうがい未遂みすい）をいう^[1]。また、広義こうぎには自己じこの意思いしによって犯罪はんざいを中止ちゅうしした場合ばあい（中止ちゅうし未遂みすい、中止ちゅうし犯はん）を含ふくむ^[2]。対義語たいぎごは既遂きすい。

概説がいせつ

本来ほんらい、刑罰けいばつ法規ほうきの基本きほん的てき構成こうせい要件ようけんは既遂きすい犯はんを予定よていして作つくられているものである^[2]。未遂みすい犯はんはこのような基本きほん的てき構成こうせい要件ようけんを修正しゅうせいして既遂きすいに至いたる前ぜん段階だんかいの一定いっていの行為こういについてそれ自体じたいを処罰しょばつするものである^[3]。

結果けっか責任せきにん主義しゅぎをとっていた古ふるい刑法けいほうの時代じだいには現実げんじつに発生はっせいした結果けっかへの責任せきにんを問とうことで足たりた^[4]。未遂みすいという概念がいねんが発達はったつするのは中世ちゅうせいのイタリア法学ほうがくにおいてであり、カロリーナ刑事けいじ法典ほうてんでは既遂きすい犯はんよりも軽かるく罰ばっせられるべき旨むねが定さだめられていた^[4]。

実行じっこうの開始かいし（実行じっこうの着手ちゃくしゅ）がありながら既遂きすいに至いたらない行為こういを未遂みすいとする現代げんだい的てきな意味いみでの未遂みすい犯はんの概念がいねんは、1810年ねんに制定せいていされたフランス刑けい法典ほうてん2条じょうに由来ゆらいし、1871年ねんのドイツ刑けい法典ほうてんに継受けいじゅされたことに始はじまる^[4]。

近代きんだい学派がくはの立場たちばでは犯罪はんざいは行為こうい者しゃの危険きけん的てきな性格せいかくの発現はつげんとみることから、未遂みすい犯はん処罰しょばつの根拠こんきょについても行為こうい者しゃの法敵ほうてき対たい的てきな意思いしの発現はつげんにあるから行為こうい者しゃの意思いしに差異さいがない以上いじょうは未遂みすい犯はんも既遂きすい犯はんと同様どうように処罰しょばつすべきであるとするのに対たいし、古典こてん学派がくはの立場たちばでは犯罪はんざい行為こういの客観きゃっかん的てき側面そくめんを基準きじゅんに考かんがえるべきとし、構成こうせい要件ようけん的てき結果けっかを発現はつげんする危険きけん度どの増大ぞうだいに従したがって予備よびよりも未遂みすい、未遂みすいよりも既遂きすいの方ほうが重おもい罪責ざいせきに問とわれるべきであるとする^[5]^[6]。

なお、未遂みすい犯はんと不能ふのう犯はんの区別くべつの問題もんだいについては不能ふのう犯はんを参照さんしょう。

日本にっぽん法ほう

未遂みすい犯はんの態様たいようと処罰しょばつ

未遂みすい犯はんについて日本にっぽん法ほうでは刑法けいほう43条じょうに規定きていがある。

刑法けいほう第だい43条じょう（未遂みすい減免げんめん）: 犯罪はんざいの実行じっこうに着手ちゃくしゅしてこれを遂とげなかった者ものは、その刑けいを減げん軽けいすることができる。ただし、自己じこの意思いしにより犯罪はんざいを中止ちゅうししたときは、その刑けいを減げん軽かるし、又または免除めんじょする。

未遂みすいのうち、自己じこの意思いしによって中止ちゅうししたもの（刑法けいほう43条じょう後段こうだん）が中止ちゅうし未遂みすい、これ以外いがいの未遂みすいが障害しょうがい未遂みすいにあたる。

未遂みすい犯はんの一般いっぱん的てき取とり扱あつかいは「減げん軽けいすることができる」ということであるが（裁量さいりょう的てき減げん軽けい規定きてい）、特とくに「自己じこの意思いしにより犯罪はんざいを中止ちゅうししたとき」（中止ちゅうし未遂みすい）については、「減げん軽かるし、又または免除めんじょする」と定さだめられており必要ひつよう的てきに減免げんめんしなければならない（必要ひつよう的てき減免げんめん規定きてい）。

未遂みすい犯はんの処罰しょばつについて日本にっぽん法ほうでは刑法けいほう44条じょうで｢未遂みすいを罰ばっする場合ばあいは、各かく本条ほんじょうで定さだめる｣と規定きていしており、具体ぐたい的てきに「未遂みすいを罰ばっする」という規定きていがある場合ばあいにのみ処罰しょばつされる。

障害しょうがい未遂みすいの要件ようけん

犯罪はんざい実行じっこうの着手ちゃくしゅ

「犯罪はんざいの実行じっこうに着手ちゃくしゅ」の意味いみについては主観しゅかん説せつと客観きゃっかん説せつの対立たいりつがある^[7]。

主観しゅかん説せつ（近代きんだい学派がくは）

行為こうい者しゃの犯罪はんざい的てき意思いしを基準きじゅんとして実行じっこうの着手ちゃくしゅを認定にんていする学説がくせつ。主観しゅかん説せつでは外部がいぶ的てき・客観きゃっかん的てきな行為こういは故意こいを認識にんしきするための手段しゅだんとみるにすぎない^[7]。

主観しゅかん説せつに対たいしては行為こういの客観きゃっかん的てき意味いみも考慮こうりょすべきで犯罪はんざい意思いしへの偏重へんちょうは正ただしくないという批判ひはんがある^[8]。

客観きゃっかん説せつ（古典こてん学派がくは）

犯罪はんざい行為こういの客観きゃっかん的てき側面そくめんを基準きじゅんとして実行じっこうの着手ちゃくしゅを認定にんていする学説がくせつ。

形式けいしき的てき客観きゃっかん説せつ: 犯罪はんざいの構成こうせい要件ようけんを基準きじゅんとして実行じっこうの着手ちゃくしゅを認定にんていする学説がくせつ。
実質じっしつ的てき客観きゃっかん説せつ: 法的ほうてき侵害しんがいの現実げんじつ的てき危険きけん性せいの有無うむを基準きじゅんとして実行じっこうの着手ちゃくしゅを認定にんていする学説がくせつ。

折衷せっちゅう説せつ

主観しゅかん説せつでも行為こうい者しゃの主観しゅかんを離はなれた客観きゃっかん的てき行為こういは予定よていされ、客観きゃっかん説せつでも基本きほん的てき構成こうせい要件ようけんについての構成こうせい要件ようけん的てき故意こいは必要ひつようであるから、両りょう説せつに区別くべつの実益じつえきはないとして行為こういの主観しゅかん・客観きゃっかんの両りょう側面そくめんから実行じっこうの着手ちゃくしゅを認定にんていする学説がくせつ^[9]。

犯罪はんざいを遂とげなかったこと

未遂みすい犯はんは犯罪はんざいの基本きほん的てき構成こうせい要件ようけんが完全かんぜんに充足じゅうそくされるに至いたらなかった場合ばあいに成立せいりつする^[10]。

実行じっこう行為こういに着手ちゃくしゅしたが実行じっこう行為こういが完了かんりょうしなかった場合ばあいを着手ちゃくしゅ未遂みすい、実行じっこう行為こういは完了かんりょうしたが構成こうせい要件ようけん的てき結果けっかは発生はっせいしなかった場合ばあいを実行じっこう未遂みすい（欠かけ効こう犯はんまたは終了しゅうりょう未遂みすい）という^[10]。ただし、着手ちゃくしゅ未遂みすいと実行じっこう未遂みすいの区別くべつ自体じたいは刑法けいほう上じょう重要じゅうような意味いみを持もたない^[10]（ともに障害しょうがい未遂みすい）。

中止ちゅうし未遂みすいの要件ようけん

「中止ちゅうし犯はん」を参照さんしょう

自己じこの意思いしにより犯罪はんざいを中止ちゅうししたときは中止ちゅうし未遂みすいとなる（b:刑法けいほう第だい43条じょう後段こうだん）。

各かく本条ほんじょうにおける未遂みすい犯はん処罰しょばつ規定きてい

刑法けいほう44条じょうを受うけて、未遂みすいを処罰しょばつする場合ばあいには各かく章しょうごとに別個べっこに規定きていが置おかれており、特とくに重大じゅうだいな犯罪はんざいについてはほぼ全すべてに未遂みすい罪ざいを罰ばっする規定きていが置おかれている。

未遂みすいを罰ばっする場合ばあいの法文ほうぶんの例れいに、以下いかのようなケースがある（カッコ内ないの条文じょうぶん解説かいせつは原文げんぶんにはない）。

第だい203条じょう: 第だい199条じょう（殺人さつじん）及および前条ぜんじょう（自殺じさつ関与かんよ及および同意どうい殺人さつじん）の罪つみの未遂みすいは、罰ばっする。
第だい228条じょう: 第だい224条じょう（未成年みせいねん者しゃ略取りゃくしゅ及および誘拐ゆうかい）、第だい225条じょう（営利えいり目的もくてき等とう略取りゃくしゅ及および誘拐ゆうかい）、第だい225条じょうの2第だい一いち項こう（身みの代金しろきん目的もくてき略取りゃくしゅ等とう）、第だい226条じょう（国外こくがい移送いそう目的もくてき略取りゃくしゅ等とう）並ならびに前条ぜんじょう第だい1項こうから第だい3項こうまで及および第だい四よん項こう前段ぜんだん（被ひ略取りゃくしゅ者しゃ収受しゅうじゅ等とう）の罪つみの未遂みすいは、罰ばっする。
第だい243条じょう: 第だい235条じょう（窃盗せっとう）から第だい236条じょう（強盗ごうとう）まで、第だい238条じょう（事後じご強盗ごうとう）から第だい240条じょう（強盗ごうとう致死傷ちししょう）まで及および第だい241条じょう第だい3項こう（強盗ごうとう・強制きょうせい性交せいこう等とう及および同どう致死ちし）の罪つみの未遂みすいは、罰ばっする。

脚注きゃくちゅう

[脚注きゃくちゅうの使つかい方かた]

^ 『有斐閣ゆうひかく法律ほうりつ用語ようご辞典じてん [第だい3版はん]』法令ほうれい用語ようご研究けんきゅう会かい編へん、有斐閣ゆうひかく、2006年ねん、ISBN 4-641-00025-5　704頁ぺーじ目め「障害しょうがい未遂みすい」の項こう
^ ^a ^b 大塚おおつか仁ひとし 2008, p. 250.
^ 大塚おおつか仁ひとし 2008, pp. 250–251.
^ ^a ^b ^c 大塚おおつか仁ひとし 2008, p. 251.
^ 大塚おおつか仁ひとし 2008, pp. 251–252.
^ 高こう窪くぼ貞さだ人じん et al. 1983, pp. 161–162.
^ ^a ^b 高こう窪くぼ貞さだ人じん et al. 1983, p. 161.
^ 大塚おおつか仁ひとし 2008, p. 252.
^ 高こう窪くぼ貞さだ人じん et al. 1983, p. 163.
^ ^a ^b ^c 高こう窪くぼ貞さだ人じん et al. 1983, p. 165.

参考さんこう文献ぶんけん

大塚おおつか仁ひとし『刑法けいほう概説がいせつ総論そうろん第だい4版はん』有斐閣ゆうひかく、2008年ねん。
高こう窪くぼ貞さだ人じん、石川いしかわ才ざい顯あらわ、奈良なら俊夫としお、佐藤さとう芳男よしお『刑法けいほう総論そうろん』青あお林りん書院しょいん、1983年ねん。