법규명령
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법규명령[1] | 법령보충적 행정규칙[3] | 자치법규[4] | 행정규칙[5] | ||
법령에 해당하는 규칙[2] | 법규명령형식의 행정규칙[6] | ||||
법령등이 아닌 자치규범[7] | |||||
행정작용의 위임구조 | ||||
법규명령1 | ||||
왼쪽으로 갈수록 상위법, 오른쪽으로 갈수록 하위법이다.2 1. 법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령) 포함 2. 켈젠의 법단계설 | ||||
법률의 위임에 의하여 또는 법률을 집행하기 위하여 행정권에 의하여 제정되는 법규범.
법규범이란 국가기관은 물론 국민에 대하여 직접 구속력을 갖는 일반적·추상적 규율을 말한다. 규율이란 생활관계를 일방적이고 구속적으로 확인하고 형성하는 고권적 명령으로 정의된다. 일반적이라 함은 불특정다수인을 대상으로 함을 의미하고, 추상적이라 함은 불특정다수의 사건에 적용됨을 의미한다.
형사소송법상의 명령 즉 사회봉사명령 등과 같은 보안처분이나 집행명령 같은 직권명령 또한 형식적으로는 명령이지만, 행정기관이 행정으로 입법하는 법규로서의 명령과는 구분된다.
효력 및 내용에 따른 분류는 법률대위명령, 위임명령, 집행명령으로 나뉜다.[1]
예시 : 대한민국 헌법 제76조 ② 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전 상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
법률보다 하위의 효력을 가지며 상위법률과 운명을 같이하는 명령을 법률종속명령이라고 한다. 법률종속명령은 다시 그 내용에 따라 위임명령과 집행명령으로 나룰 수 있다.
예시 : 변호사법 제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다.
1. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자
법률 또는 상위명령의 규정범위 안에서 그 집행에 관한 세부적 사항을 정하는 법규명령으로 법률의 집행에 관한 시행세칙에 그 목적이 있다. 가장 큰 특징은 위의 위임명령과 다르게 법률(또는 상위명령)에 '~는 대통령령으로 정한다.'와 같은 명문상의 수권이 없더라도 직접 발령될 수 있다는 것이다.
위의 예시를 한번 보자. 상위법령인 변호사법에는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마치면 변호사의 자격이 있다고만 할뿐, 사법시험에 대해서 명문상으로 법률에 위임하는 규정이 없다. 그러나 변호사법을 실현하기 위해서는 명문상의 수권이 없더라도 사법시행이 어떻게 진행될지에 대해서 규정하는 것이 반드시 필요하다. 따라서 위의 사법시행령은 법률의 명문상 위임이 없더라도 그 법률의 실현을 위해서 세부사항을 구체화하기 위한 법령이다. 이를 집행명령이라고 한다.(2004두10432판결)
상위명령의 법률상 근거가 없어도 집행명령이 인정되는 근거는 헌법 제75조 및 제95조에서 직접적으로 도출된다.
헌법 제75조에 따르면 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.[6] 보통 이를 시행령이라고 부른다.
대한민국헌법 제95조
국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
대한민국헌법 제95조
국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
법규명령이 위법하거나 유효요건을 갖추지 못하였을 경우를 법규명령에 하자(흠)가 있다고 한다. 우리나라에서는 재판의 전제가 되지 않은 법규명령 그 자체를 대상으로는 취소를 다툴수는 없다.[7]
그러한 법규명령의 효력은 어떻게 되는가? 언제나 무효라는 견해, 흠이 중대하고 명백한 경우에만 무효가 된다는 견해, 흠이 있는 경우에도 즉시 무효로 되는 것은 아니고 구체적인 사안에서 법원이 당해 법규명령의 적용을 거부할 뿐이라는 견해가 있다. 판례는 무효선언의 방식을 취하고 있는데, 원고가 처분의 취소뿐만 아니라 법규명령의 위헌, 위법성을 다투면 재판의 선결문제로써 법규명령의 위헌, 위법성 여부를 심리하여야 하고, 법규명령이 위헌, 위법이라면 무효를 선언하고 그에 기한 행정청의 처분은 취소되거나 무효라는 판결을 하겠지만[8], 법규명령의 효력이 즉시 폐지된다면 그것은 사법부가 소극적 의미의 입법권을 행사하는 것이 되기 때문에 그 자체로 효력이 폐지되는 것은 아니다. 그러나 행정소송의 기속력에 따라 행정청은 당해 법규명령을 근거로 행정행위를 할 수 없고, 기판력에 따라 그 법규명령의 적법성을 다시 다툴 수는 없으므로, 사실상 재판준칙으로써의 기능을 상실할 것이다.
한마디로, 법원의 통제는 구체적 규범통제이기 때문에, 법원의 판단효과는 원칙적으로 당해 사건에 한정되는 상대적 무효로 보아야 하지만(결국 제3설에 따라 구체적인 사안에서 당해 법규명령의 적용을 거부할 뿐이만), 사실상 장래에 대세효를 가진다고 보아야 한다.
그러한 법규명령의 효력은 어떻게 되는가? 언제나 무효라는 견해, 흠이 중대하고 명백한 경우에만 무효가 된다는 견해, 흠이 있는 경우에도 즉시 무효로 되는 것은 아니고 구체적인 사안에서 법원이 당해 법규명령의 적용을 거부할 뿐이라는 견해가 있다. 판례는 무효선언의 방식을 취하고 있는데, 원고가 처분의 취소뿐만 아니라 법규명령의 위헌, 위법성을 다투면 재판의 선결문제로써 법규명령의 위헌, 위법성 여부를 심리하여야 하고, 법규명령이 위헌, 위법이라면 무효를 선언하고 그에 기한 행정청의 처분은 취소되거나 무효라는 판결을 하겠지만[8], 법규명령의 효력이 즉시 폐지된다면 그것은 사법부가 소극적 의미의 입법권을 행사하는 것이 되기 때문에 그 자체로 효력이 폐지되는 것은 아니다. 그러나 행정소송의 기속력에 따라 행정청은 당해 법규명령을 근거로 행정행위를 할 수 없고, 기판력에 따라 그 법규명령의 적법성을 다시 다툴 수는 없으므로, 사실상 재판준칙으로써의 기능을 상실할 것이다.
한마디로, 법원의 통제는 구체적 규범통제이기 때문에, 법원의 판단효과는 원칙적으로 당해 사건에 한정되는 상대적 무효로 보아야 하지만(결국 제3설에 따라 구체적인 사안에서 당해 법규명령의 적용을 거부할 뿐이만), 사실상 장래에 대세효를 가진다고 보아야 한다.
법규명령형식의 행정규칙의 법적성질에 대한 학설은 여러 가지가 있다. 이러한 법적 성질을 결정하는 것은 영업허가의 취소, 정지처분과 같은 사법적 통제방법을 확정하는 데에 중요하다.
- 법규명령설(형식설)(다수설) : 훈령적 사항이라도 그것이 법률의 수권을 근거로 법규명령의 형식을 갖고 제정된다면, 실질적 의미의 법률로서 외부적 효력을 갖고 재판규범성을 갖는다고 한다. 이 입장은 법령의 법적 안정성과 법형식을 중시한다.
- 행정규칙설(실질설) : 행정의 일정한 사항은 본질적으로 행정규칙의 고유한 규율사항이 되어야 한다는 전제에서 그 내용이 행정규칙이라면 그 실질이 변하는 것도 아니고 그렇게 파악하는 것이 구체적 타당성의 확보 측면에서도 바람직하다는 입장이다. 이 입장은 행정행위의 탄력성과 재량을 중시한다.
- 수권여부기준설(절충설) : 그 외에 법률의 수권 여부에 따라 수권이 있으면 법규명령이고 수권이 없는 경우에는 행정규칙으로 파악하는 입장이다. 둘 중 어느 하나로 보지 않고 두 성질을 나누어서 보는 입장이다.
- 독자적 법형식설 : 양자 중 하나로 파악하는 것을 포기하고 제3의 법형식으로 파악하는 입장이다. 독일에서 유력하게 떠오르는 학설이며, 법규명령형식의 행정규칙이 직접적 외부효를 갖는 것으로 본다.[9]
판례는 제재적 처분의 기준을 정한 경우에 한하여 형식설의 입장을 취하고 있다. 즉, 처분기준이 대통령령의 형식으로 된 경우에는 법규명령의 성격을 인정하여 재판규범성을 인정하고 있고, 법률의 수권이 있다고 하더라도 부령의 형식으로 된 경우에는 행정규칙의 성질을 갖는 것으로 보고 있다. 판례는 처분기준의 형식이 대통령령인지 또는 부령인지 여부에 처분기준의 법적 성격을 의존시키고 있다. 그러나 후술하듯 제재적 처분기준이 아닌 사항을 정한 부령의 경우에는 법규명령으로 보고 있다.
판례는 제재처분의 기준이 부령으로 된 경우에는 그 규정의 성질과 내용은 취소처분 등에 관한 사무처리기준 등 행정청 내의 사무처리기준을 규정한 것에 불과하며 따라서 행정조직 내부의 규율인 행정규칙의 성격을 갖는다는 일관된 입장을 취하고 있다. 예를 들어 자동차운수사업법 부령에 규정된 처분기준에 따라 승차거부 행위를 한 택시기사에 대해 운행 정지 처분이 내려진 것에 대한 판례를 보면, 대법원은 이 판례에서 "부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하다"고 판시했다.[10]
다만, 94누14148 전합 판결을 변경하는 2003두1684 판결의 별개의견은 눈여겨볼만하다. 2003두1684 사건에서는 다수의견은 비록 부령의 법적 성질에 관하여 언급하고 있지 않으나, 별개의견은 먼저 다수의견의 판단에 앞서 당해 제재적 처분의 기준이 된 부령의 법적 성질에 대한 법리를 밝히고 감이 논리적으로 합당하다고 밝히고, 5가지 이유를 밝힌 후(판례 참조), "상위법령의 위임에 따라 제재적 처분기준을 정한 부령인 시행규칙은 헌법 제95조에서 규정하고 있는 위임명령에 해당하고, 그 내용도 실질적으로 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 사항에 관한 것이므로, 단순히 행정기관 내부의 사무처리준칙에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당한다고 보아야 할 것이다."라고 밝혀 제재처분의 기준이 되는 부령에 대해서도 법규명령성을 인정하는 의견이 있다.[11]
별개로 여객자동차운수사업법의 위임에 따라 시외버스운송사업의 인가기준 등을 구체적으로 정한 여객자동차운수사업법시행규칙 조문들에 대하여 법규명령이라고 판시함으로써, 제재적 처분기준이 아닌 경우 부령형식의 처분기준을 법규명령으로 보고 있다.[12] 당해 사건의 사실관계의 자세한 내용은 세원(버스회사) 및 대우여객 참조.
다만, 94누14148 전합 판결을 변경하는 2003두1684 판결의 별개의견은 눈여겨볼만하다. 2003두1684 사건에서는 다수의견은 비록 부령의 법적 성질에 관하여 언급하고 있지 않으나, 별개의견은 먼저 다수의견의 판단에 앞서 당해 제재적 처분의 기준이 된 부령의 법적 성질에 대한 법리를 밝히고 감이 논리적으로 합당하다고 밝히고, 5가지 이유를 밝힌 후(판례 참조), "상위법령의 위임에 따라 제재적 처분기준을 정한 부령인 시행규칙은 헌법 제95조에서 규정하고 있는 위임명령에 해당하고, 그 내용도 실질적으로 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 사항에 관한 것이므로, 단순히 행정기관 내부의 사무처리준칙에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당한다고 보아야 할 것이다."라고 밝혀 제재처분의 기준이 되는 부령에 대해서도 법규명령성을 인정하는 의견이 있다.[11]
별개로 여객자동차운수사업법의 위임에 따라 시외버스운송사업의 인가기준 등을 구체적으로 정한 여객자동차운수사업법시행규칙 조문들에 대하여 법규명령이라고 판시함으로써, 제재적 처분기준이 아닌 경우 부령형식의 처분기준을 법규명령으로 보고 있다.[12] 당해 사건의 사실관계의 자세한 내용은 세원(버스회사) 및 대우여객 참조.
제재처분의 기준이 대통령령 형식으로 된 경우에는 부령과는 달리 법규명령의 성격을 인정하여 재판의 기준이 된다는 입장을 취하고 있다. 예를 들어 판례는 신축·분양한 아파트에 대해 하자보수를 제대로 하지 않은 건설업체와 관련된 것으로써, "주택건설촉진법 대통령령 별표에 제시된 처분기준에 따라 건설업체에 영업정지 3개월의 처분을 했다면 정당하다"고 판시하고 있다. 즉, 대법원은 이 판례에서 "대통령령은 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다"는 견해를 밝혔다. 대법원 1997.12.26, 선고, 97누15418, 판결
대통령령이나 총리령, 부령 모두 외견적으로는 법규명령[13]의 형식이기 때문에 양자를 구별한 이유가 되지 못한다. 비록 대통령령인 경우에는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 발하고, 부령인 경우에는 국무회의의 심의를 거치지 않고 행정 각부의 장관이 발한다고 하나 그것이 양자를 질적으로 구별할 이유가 되지 못한다. 따라서 학설은 판례의 태도를 강력하게 비판한다.
판례가 구태여 제재적 처분의 경우에 이처럼 특별한 논리적 근거 없이, 즉 대통령령인지 부령인지의 형식 차이가 당해 법령을 법규명령으로 볼지 행정규칙으로 볼지를 판가름하는 기준이 된다고 볼 명확한 근거 없이, 부령의 형식으로 정한 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보는 이유는, 법원의 판단재량 확대와 심리부담경감을 위한 것이다. 예컨대 시행령 또는 시행규칙에서 '법률 제20조의 1회 위반시 1개월의 영업정지를 명하는 것'으로 정하고, 행정청이 이에 따라 1개월의 영업정지명령을 했다고 해보자. 이 경우 (1) 위 규정을 법규명령으로 해석하면 1개월의 영업정지명령은 재판규범이 되는 법령의 기준을 준수한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 적법하고, 위법하다고 판단하기 위해서는 위 법령 자체가 상위 법률 또는 헌법에 위반되어 무효라는 판단을 하여야만, 위 영업정지명령이 위법하다고 판단할 수 있게 된다. 즉 근거 법령의 위법 여부까지 심리해야 한다는 뜻이다. (2) 위 규정을 행정규칙으로 해석하면 1개월의 영업정지명령이 위 법령의 규정을 준수한 것이라고 하여도 위 규정은 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 것에 불과하므로 법원은 이에 구속받지 아니하고, 영업정지명령 자체의 재량권 일탈남용 여부를 심리하여 위법여부를 판단할 수 있게 된다. 즉 영업정지명령의 위법 여부만 심리하면 족하다. 이 때문에 법원의 입장에서는 제재적 처분기준을 행정규칙으로 해석하는 것이 심리에 더 편할 수밖에 없고 다소 무리스러움에도 불구하고 부령의 형식으로 정한 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보고 있는 것이다.
물론 이러한 현실적인 문제를 고려한다면 과거 판례의 태도를 이해 못할 바도 아니나, 적어도 법리적으로 볼 때에는 논리적으로 타당하다고 보기 어렵기 때문에 학계 다수설은 판례를 강하게 비판하고 있는 것이다.
판례가 구태여 제재적 처분의 경우에 이처럼 특별한 논리적 근거 없이, 즉 대통령령인지 부령인지의 형식 차이가 당해 법령을 법규명령으로 볼지 행정규칙으로 볼지를 판가름하는 기준이 된다고 볼 명확한 근거 없이, 부령의 형식으로 정한 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보는 이유는, 법원의 판단재량 확대와 심리부담경감을 위한 것이다. 예컨대 시행령 또는 시행규칙에서 '법률 제20조의 1회 위반시 1개월의 영업정지를 명하는 것'으로 정하고, 행정청이 이에 따라 1개월의 영업정지명령을 했다고 해보자. 이 경우 (1) 위 규정을 법규명령으로 해석하면 1개월의 영업정지명령은 재판규범이 되는 법령의 기준을 준수한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 적법하고, 위법하다고 판단하기 위해서는 위 법령 자체가 상위 법률 또는 헌법에 위반되어 무효라는 판단을 하여야만, 위 영업정지명령이 위법하다고 판단할 수 있게 된다. 즉 근거 법령의 위법 여부까지 심리해야 한다는 뜻이다. (2) 위 규정을 행정규칙으로 해석하면 1개월의 영업정지명령이 위 법령의 규정을 준수한 것이라고 하여도 위 규정은 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 것에 불과하므로 법원은 이에 구속받지 아니하고, 영업정지명령 자체의 재량권 일탈남용 여부를 심리하여 위법여부를 판단할 수 있게 된다. 즉 영업정지명령의 위법 여부만 심리하면 족하다. 이 때문에 법원의 입장에서는 제재적 처분기준을 행정규칙으로 해석하는 것이 심리에 더 편할 수밖에 없고
물론 이러한 현실적인 문제를 고려한다면 과거 판례의 태도를 이해 못할 바도 아니나, 적어도 법리적으로 볼 때에는 논리적으로 타당하다고 보기 어렵기 때문에 학계 다수설은 판례를 강하게 비판하고 있는 것이다.
법규명령은 국회입법원칙의 예외에 해당한다. 이는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의의 한계 때문이다. 원칙적인 입법권은 헌법 제40조에 나타나 있는 바와 같이 국회가 보유하고 있는 것이고 법규명령은 그것이 외부적인 효력을 가지는 한 법률에서 파생하여 이를 보충하거나 구체화 또는 대위하는 성격만을 가질 뿐이다.
하지만 법규성이 인정되기 때문에 법규명령이 별다른 통제없이 광범위하게 제정될 경우 행정에 의한 손쉬운 침해가 가능하게 될 수 있다. 그리고 이는 법치행정의 확립과 국민의 기본권 보호에 중대한 위협이 된다. 때문에 법규명령의 남용방지 및 효과적인 통제를 위해 각종 제도 및 장치를 두고 있다.
크게 행정부 내부의 통제, 국회에 의한 통제, 사법권에 의한 통제로 나뉜다.
하지만 법규성이 인정되기 때문에 법규명령이 별다른 통제없이 광범위하게 제정될 경우 행정에 의한 손쉬운 침해가 가능하게 될 수 있다. 그리고 이는 법치행정의 확립과 국민의 기본권 보호에 중대한 위협이 된다. 때문에 법규명령의 남용방지 및 효과적인 통제를 위해 각종 제도 및 장치를 두고 있다.
크게 행정부 내부의 통제, 국회에 의한 통제, 사법권에 의한 통제로 나뉜다.
행정절차법 제41조(행정상 입법예고) ① 법령등을 제정ㆍ개정 또는 폐지하려는 경우에는 해당 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 한다.[일부조문생략]
행정심판법 제59조(불합리한 법령 등의 개선) ① 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.[일부조문생략]
행정심판법 제59조(불합리한 법령 등의 개선) ① 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.[일부조문생략]
대표적으로 행정입법예고(행정절차법 제41조) 및 중앙행정심판위원회에 의한 시정조치(행정심판법 제59조)가 행정부 내부에 의한 통제장치에 해당한다.
행정입법예고는 행정청이 무분별하게 법규명령을 남발하지 않도록 하는 제동장치이다. 예고 방식을 도입함으로써 해당 법규명령에 영향을 받을 국민들이 미리 대응하고 평가할 수 있도록 하는 것이다. 특히 입법안을 국회 소관위원회에 제출하고, 필요에 따라 공청회를 개최하여 의견을 수렴하도록 함으로써 입법절차에서부터 내부 통제가 가능하다.
이미 도입된 법규명령이더라도, 행정부 내의 기관에 의하여 통제받을 수 있다. 대표적으로 중앙행정심판위원회는 행정입법에 하자가 있거나 불합리하다고 판단할 경우, 이를 시정조치하도록 요구할 수 있다. 굳이 중앙행정심판위원회가 아니더라도, 상위 행정관청이 요구한다면 하위 행정관청이 발한 법규명령의 효력을 소멸시킬 수도 있다. 이를 감독권의 개·폐 명령이라고 한다. 만약 개인이 행정입법으로 인해 권익이 침해되었다면 국민권익위원회에 신고하여, 국민권익위원회의 권고 행위를 통해서도 법규명령을 통제할 수도 있다.
대법원의 반발이 있긴 하지만[16] 법규명령은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 (권리구제형) 헌법소원(헌마)의 대상이 될 수 있다. 헌법재판소는 다음과 같이 대법원의 규칙도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 하면서 법무사법시행규칙 제3조 제1항이 평등권과 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였다. [17]
헌법 제107조 제2항이 규정하고 있는 대법원의 명령 규칙에 대한 최종적인 위헌심사권은 구체적인 소송사건에서 명령 규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미일 뿐이며 명령 규칙 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법규정과는 아무런 상관이 없이 가능하다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 '공권력'이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.[18]
헌법 제107조 제②항 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
- 집행적 법규명령이란 그것이 일반적 추상적인 규율임에도 불구하고 집행행위의 매개없이 직접 개인의 권리와 의무를 규율하는 법규명령을 말한다.
- 처분적 법규명령이란 외관은 법률의 형태를 갖고 있으나 내용은 개별적 구체적 규율로서 행정행위의 성격을 갖는 법규명령이다.
[1] 위임명령과 집행명령은 법률종속명령이다.[일부조문생략] 2.1 2.2 2.3 [폐지] 2001년 폐지된 시행령이다.[4] 감사원 규칙은 특이하게도 법률이 그 형식을 인정한 경우인데 이에 관련하여 법규명령이라는 법형식을 입법자가 창설할 수 있느냐에 관하여 학문적으로 논쟁이 있었으나, 헌법재판소는 이에 대하여 헌법이 규정하는 법규명령은 예시적이며, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다고 하여 합헌의 입장을 취하였다. (2005헌마161 등 다수) 참고로 대법원규칙은 행정권이 제정하는 규율이 아니다.[5] 예전 의원내각제 시기 대한민국에서는 내각의 명령인 각령도 있었다.[6] 구체적인 위임이어야 할 것을 규정하여, 법률의 명령에 대한 포괄적 위임은 금지된다.[7] 물론 처분적 효력을 가지는 법규명령은 소송이 가능하다.[8] 대부분 취소판결이 나올 것이다. 무효판결이 나오려면 그 처분에 중대명백하게 흠이 있어야 하는데, 법령의 근거없이(무효인 법령을 근거로 했다면 근거가 없는 것이므로) 처분을 한 사안은 중대한 흠이긴 하나, 행정기관이 법률과 헌법을 해석하여 법규명령의 적법성을 명백하게 따지기는 힘들기 때문이라고 본다.[9] 한국은 개헌없이 본 견해가 직접적으로 적용되기 어려운데, 헌법 제75조 및 제95조에 의하여 국민의 기본권은 법률에 근거하여서만 제한될 수 있기 때문이다. 반대로 독일은 이러한 제한이 없다.[10] 대법원 1995.10.17, 선고, 94누14148, 전원합의체 판결[11] 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결, 그러나 여전히 이후의 판례에서는 제재처분의 기준을 부령형식으로 정한 경우 법규명령성을 인정하지 않고 있다.[12] 대판 2006. 6. 27., 2003두4355[13] 상위법령에서 위임한 사항이나 집행을 위하여 필요한 사항에 관한 일반적 추상적 규율[16] 자세한 내용은 대법원-헌법재판소 관계 문서 참고.[17] 특기할 만한 점이 있다면, 이 법무사법 시행규칙은 대법원규칙이라는 것. 즉 대법원이 반발하는 법령헌법소원에 대하여, 헌재가 인용결정을 내린 최초의 사건의 심판 대상이 바로 그 대법원이 만든 규칙이라는 것이다. 패기보소[18] 1990.10.15., 89헌마178
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