이송

이송(移送いそう)은 계속된 소송을 그 법원의 재판에 의하여 다른 법원으로 이전하는 것을 뜻한다. 관할권 자체가 위반되거나, 소송의 편의를 위해서 다른 재판이 관할하도록 하는 것이다. 계속된 소송을 그대로 이어간다는 점에서 형사소송에서의 관할의 이전과는 구분된다.

기록송부와는 구분할 필요가 있다. 예를 들어, 상고 이유서나 항소장 등의 경우에는 원심법원에 제출하는 것이 원칙이기 때문에, 이를 상급법원에 내게 된다면 하급심으로 보내게 되는데, 이를 기록 송부라고 한다. 이송과의 가장 큰 차이점은 기간준수의 원칙이 지켜지지 않는다는 것이다. 예를 들어, 항소장은 법원의 판결정본 송달 이후 14일 이내에 제기해야 하는데, 13일차에 항소장을 상급법원에 잘못 제출했다가 하급법원에 송부한 기간이 2일이 걸렸다면 기간이 도과하게 된다.

관할권의 위반이 발생한다면, 법원은 부적법 제소로 각하 판결을 하고 다시 소를 제기하도록 할 수도 있지 않냐고 생각할 수도 있다. 그럼에도 굳이 이송제도를 두는 이유는 크게 ① 소송경제상의 이유와 ② 당사자의 권리보호를 위해서이다.

소송경제상의 이유로는 소에 제기에 발생하는 비용이 크다는 점이 있다. 각하 이후에 다시 소를 제기하게 되면 송달과정, 인지비용, 행정비용 등이 두배로 든다. 이 때문에 굳이 다시 소 제기를 하지 않더라도 그냥 이송으로 처리하는 것.

당사자의 권리보호로는 소멸시효의 이유가 가장 크다. 예를 들어, 소멸시효가 1개월 남은 채권을 청구권으로 소를 제기했다고 해보자. 이를 각하한 뒤에 다시 소제기를 하게 된다면 소송절차에 걸리는 시간상 소멸시효가 도과할 수도 있다.[1] 이 때문에 이송을 통해 소멸시효에 걸리지 않도록 하여 원고의 권리보호를 지키려고 하기도 한다.

이송의 원인으로는 관할위반과 편의(재량)이송이 있다.

위의 '관할'에는 전속관할과 임의관할을 모두 포함한다. 관할권이 없는 경우 법원은 결정으로 관할법원에 이송하게 되는데, 학설상으로 정당한 재판을 받을 권리를 위하여 이송신청권을 인정해야 한다는 견해도 있으나, 판례는 명문 규정에 충실하게 해석하여 당사자의 신청으로는 이송이 불가능하고 신청이 있더라도 직권발동 촉구의 의미에 불과하다고 본다. 따라서 관할위반이 있다면 법원이 이송결정을 하면 되고, 관할위반이 없다면 관할위반을 주장하는 당사자가 이송신청을 하더라도 법원은 그 이송신청에 대하여 따로 응답을 하여서는 안된다(기각결정이라는 반응을 보여서는 안된다).

그 외 특기할 점은, 반소에 관한 제269조에서 원고가 단독사건의 청구를 한 사안에서 피고가 합의사건의 반소를 하였을 경우에 직권 또는 당사자의 신청으로 법원은 합의부로 이송결정을 하여야 한다. 다만 변론관할이 발생한 경우는 그러하지 아니하다.

전속관할에 관하여는 심급관할(예컨대 항소심에 대한 재심을 청구하여야 하는데 1심에 대한 재심을 청구한 경우)이나 직분관할(예컨대 행정사건을 민사사건으로 민사법원에 제소한 경우)에 위반한 경우, 법원의 대응에 대하여 각하설과 이송설의 대립이 있는 바, 판례는 이송설을 취하여 적절한 관할법원으로 이송하는 입장을 취하고 있다.

특히 전속관할의 경우, 민사소송법 제411조(관할위반 주장의 금지)[2]관할을 위반한 채 판결까지 내린다면 항소의 사유가 된다. 임의관할은 반대로 관할권이 없는 경우라도 피고가 별도로 항변하지 않는다면 그대로 변론관할이 인정되므로, '피고가 항변했는데도 위반된 임의관할을 유지한 경우에'나 관할위반이 인정된다. 임의관할에 대해서는 판결이 내려질 경우 해당 관할의 위반성이 치유되었다고 보아 별도로 상소의 이유로 제기할 수는 없다.

편의이송의 경우 법원의 직권 또는 당사자의 신청으로 이송이 가능하다. 당사자의 신청이 있는 경우에는 법원은 반드시 응답하여야 하고, 이송기각결정은 제39조에 기하여 즉시항고의 대상이 된다.

편의이송을 위한 경우는 ① 현저한 손해를 피하거나, ② 지연을 피하기 위해서만 인정된다. 현저한 손해란 피고의 소송상의 이익이 현저히 피해를 받는다고 볼 경우를 의미하며 사익상의 이유에 해당하며, 지연을 피하기 위해서란 기존 관할로 소송을 진행할 시 시간적·경제적으로 소송경제상의 낭비를 초래할 경우가 있을 때를 의미하며 공익상의 이유에 해당한다. 즉, 피고에게 손해가 되거나, 법원에게 시간적·경제적 낭비가 있을 때에는 법원이 자율적으로 관할을 이송할 수 있다는 것이다. 그리고 전속적 합의관할은 임의관할에 불과하기 때문에, ② 지연을 피하기 위한 공익상의 이유로 전속적 합의관할을 무시하고 이송해도 상관없다.

그러나 대법원은 손해 또는 지연을 피하기 위하여 라는 문언을 굉장히 엄격하게 해석하여 제35조에 의한 편의이송을 거의 인정하지 않고 있다. (2010마125판결) 실제로도 이러한 이송은 거의 인정되지 않는다.

제34조 제2항은 단독사건을 합의부로 재량으로 이송하는 경우를 말한다. 이 역시도 흔하지는 않으나, 인정된다면 합의부로 이송된다.

지식재산권(특허권 등은 제외한다.)과 같은 사건의 경우에는 독특한 규정이 있다.

관할위반에 따른 이송의 경우에는 법원이 직권으로 이송할뿐이지, 당사자의 신청으로 이송할 수 있는 것은 아니다. 즉, 관할위반의 경우에는 당사자에게 별도의 이송신청권이 없다.(93마524판결) 그런데 법원에 가면 '소송이송신청서'라는 문서가 있다. 이러한 소송이송신청서는 당사자가 그 권리를 행사하는 것이 아니라 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 즉, '너가 이송해줄 수 있는 권한이 있으니 빨리 이송해줘'라는 의견을 제출하는 것일뿐이다.

그렇기 때문에 민사소송법 제39조의 이송신청 기각결정에 따른 즉시항고를 할 수 없다. 결국 이송신청권의 개념이 없고, 별도로 기각한다는 결정도 할 수 없기 때문이다.

그런데 당사자의 이송신청권을 긍정하는 견해가 있다. 적법한 관할에서 재판받을 권리를 보호해야 한다는 것. 게다가 항고와 재항고와 같은 불복절차 자체를 부정하는 것까지는 재판절차의 기본원칙을 무시한다는 견해이다. 학자들의 입장은 최소한 불복절차까지는 인정해야 하지 않냐는 입장이다. 실제로 93마524판결의 소수의견에 의하면 이송신청권 자체를 인정해야 한다는 소수의견도 있고, 이송신청권의 유무를 떠나 기각 결정에 대한 불복결정(항고)은 허용된다는 의견도 있다.

여기서 이송신청의 기각결정은 이송신청권이 있는 경우의 기각결정만이 해당한다는 것이 판례의 입장이다.(93마524판결) 따라서 관할위반의 경우에는 이송신청권이 없으므로 법원이 착오로 (법원의 직권발동을 촉구하는)이송신청에 대한 기각결정을 했다고 해도 그 결정에 대한 항고는 불가능하여 부적법 각하되어야 한다.

또 위와 같이 관할위반이 있는 경우 이송신청권이 없는 원고가 '법원의 직권발동을 촉구하는' 이송신청[3]을 하여 이송결정이 났는데 피고가 항고하여 항고심에서 그 이송결정이 취소되었다면 원고는 재항고로 다툴 수 없다. 애초에 원고에게 이송신청권이 없었기 때문에 이송이 없는 상태를 불복할 수가 없기 때문이다.

즉, 여기서 말하는 이송신청의 기각결정은 관할위반의 이송신청권(제34조 제1항)이 아니라 편의재량에 의한 이송신청권(제34조 제2항, 제35조)을 의미한다.

이와는 반대로 이송(인용)결정은 이송의 종류를 묻지 않고 항고와 재항고의 대상이 된다. 즉, 관할위반에 따른 이송절차가 인용된다면 이를 반대하는 당사자는 항고를 할 수 있다. 그런데 관할위반에 따른 이송결정이 항고로 다시 기각되었다면 이에 대한 재항고까지는 허용되지 않는다.(2017마1332판결)

예를 들어, 원고 A(경기도 안양 거주)가 피고 B(경상남도 마산 거주)에게 안양지원에 부당이득반환의 소를 제기했다. 금전채권의 경우 특별재판적으로 지급지에서 지급할 수 있기 때문에(제8조), 안양지원에서 제소하는 소는 적법하다. 그런데 피고 B가 마산지원에 재판적을 옮겨달라며 이송신청을 했고, 이에 이송결정이 났다. 이후 원고 A는 이에 항고했는데 이러한 항고 절차는 이송결정이므로 유효한 항고이다. 이후 항고가 수용되었으나, 반대로 피고 B가 이에 대해 대법원에 재항고를 하였다. 이러한 재항고는 사실상 '이송신청의 기각결정'에 대한 항고와 같으므로 허용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.(2017마1332판결)

이송결정이나 이송결정의 항고심판결로 사건을 이송받은 수이송법원은 이제 얄짤없이 사건을 다루어야 한다. 비록 수이송법원의 관할이 없다고 하더라도 다른 법원으로 이송할 수 없다. 즉, 폭탄돌리기는 금지된다. 이를 이송결정의 구속력이라 한다. 단, 판례에 의하면 심급관할위반의 이송은 예외가 인정된다.(94마1059판결) 예를 들어, 대법원에 잘못 이송했다면 다시 하급심으로 이송시키는 것은 허용된다는 것.

판결에 대한 상소에서 이러한 실수를 할 변호사는 없겠지만 문제는 결정에 대한 항고. 예를 들어, 채권자가 압류 및 전부명령[4]을 하고 이 결정이 인용된다면, 채무자와 제3채무자는 즉시항고를 제기해야 한다. 그런데 제3채무자가 만든 서류가 미비해서 항고장이 각하가 되었다. 이후 다시 서류를 준비해와서 즉시항고를 다시하였는데, 법원이 이를 잘못 판단해서 재항고로 보고 대법원(!)에 이송해버린 경우이다. 이 때에는 이미 이송된 상태이지만 이송결정의 구속력의 예외로서 다시 하급심으로 이송시키도록 허용한다.

이송결정의 구속력은 이송 때부터 인정되지만, 이는 당사자의 불복이 없을 때에만 한정된다. 즉, 상대방이 이송결정에 불복하여 즉시항고를 했을 경우에는 이송이 완전히 완료되지 못한 상태라고 보아 이송결정의 구속력을 인정하지 않고, 즉시항고를 받아들일 시 다시 원래 법원으로 반송한다. 원래 즉시항고가 소송상의 행위의 효력을 다투는 제도이므로, 즉시항고가 받아들여지면 아예 처음부터 이송이 없는 것처럼 보는 것이다.

소 제기에 의한 소멸시효 중단의 효과는 어떻게 될까? 이송결정이 확정되면 위 제40조 제1항에 따라 소는 이송받은 법원에서 소 제기시로 소급하여 계속된 것으로 본다. 하여 소멸시효중단의 효과는 그대로 유지된다. 이를 소송계속의 소급적 이전이라 한다.

그렇다면 이전 법원에서 행한 소송행위의 효력은 어떻게 되는지가 문제되는데, 이에 대하여 실효설과 이송이 확정되어도 급박한 경우 법원이 긴급처분을 발할 수 있게 한 제37조의 취지에 비추어 실효되지 않는다는 설이 대립하고 있다.

형사소송에서의 이송도 민사소송과 마찬가지로 다른 법원이 심판하도록 소송계속을 이전하는 절차이다. 그러나 세부적인 사항은 민사소송과는 많이 다른데, 양 당사자의 대립이 있는 민사소송과는 달리 형사소송에서는 피고인 1인만 존재하기 때문에 심리의 편의와 피고인의 이익을 고려한 이송이 발생한다.

형사소송에서의 이송은 결정의 형식으로 이루어지는 종국재판의 일종이다.

법원의 직권이송은 당사자의 신청에 의하지 않고, 법원이 직권으로 이송하는 것으로 크게 현재지 관할의 이송과 합의부에 대한 이송으로 나뉜다.

현재지 관할의 이송은 피고인이 관할구역 내에 현재하지 않을 경우에 특별한 사정이 있다면 피고인의 현재지로 관할이송이 가능하다. 특별한 사정 중에 대표적인 것이 구속. 원래 서울중앙지방법원에서 재판을 계속하다가 피고인이 대전교도소에 구속되었는데 그대로 서울중앙지방법원에서 공판을 진행한다면 피고인의 입장에서 왔다갔다 하는 시간으로 인해 불편함이 늘어날 것이다. 따라서 이 경우에는 현재지를 관할하는 동급법원인 대전지방법원에 이송함으로써 피고인의 이익을 보호하는 것이다.

합의부에 대한 이송은 공소장 변경으로 합의부 사건으로 변경된 경우에 합의부 관할로 반드시 이송하는 절차이다. 위의 현재지 관할의 이송이 임의적 규정인 것에 비해 합의부에 대한 이송은 강제규정이다. 대표적으로 상해죄로 기소된 피고인이 있었는데, 이후 피해자가 사망한 경우. 상해치사죄가 되면 합의부 사건으로 넘어가기 때문에,이 때에는 반드시 이송을 해야 한다. 원래는 관할위반의 판결을 한 뒤에 이송을 해야했지만 본 조문이 1995년에 신설되면서 그냥 직권이송을 하면 된다.

반대로 합의부 관할 사건이었다가 공소장 변경으로 단독판사가 맡게 되는 경우에는 합의부가 단독 재배당을 하지 않고, 실체심리에 들어가야 한다.(2013도1658판결) 예를 들어, 강간죄로 기소했는데, 나중에 공소장을 변경하여 강제추행죄로 죄목을 변경한 경우, 합의부가 바로 단독판사로 넘기는 것이 아니라 일단 실체심리에 돌입해야 한다. 이는 제8조 제2항이 별도로 규정한 사안이 아니기 때문이다.

항소심의 경우에도 합의부에 대한 이송이 유추적용된다.(97도2463판결) 예를 들어, 제1심 사건이 상해죄였고, 항소심은 그대로 지방법원의 합의부의 사물관할로 되어 있다고 해보자. 그런데 항소심이 진행되는 중에 피해자의 상처가 심해져 피해자가 사망하였다. 이후 공소장변경으로 상해치사죄가 되었다면, 이 사건은 위 규정을 유추적용하여 지방법원의 합의부가 고등법원에 그대로 이송한다.[5]

사건의 직권 이송 이외에도 당사자의 토지관할 병합심리, 법원의 사물관할 병합심리, 관할의 지정 및 이전에 의해서도 이송이 된다. 병합, 지정, 이전에 관한 각 사항은 관할 문서 참조.

참고로 토지관할 병합심리의 경우 소송기록 및 증거물의 송부 기한은 7일, 사물관할 병합심리의 경우 송부 기한은 5일이다.

군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가졌음이 판명된 때에는 법원이 동일 심급의 군사법원으로 이송한다.

원래는 군사법원법 제2조 제2항에 의해 군인 신분 취득 전에 행했던 범죄도 군사법원의 관할이었으나, 2022년 7월 1일부터 시행된 개정 법률에 의해서는 군인 신분 취득 전에 행했던 범죄는 그대로 일반 법원이 관할권을 갖는다. 따라서 입대 전의 범죄에 대해서 이송할 필요는 현재 없게 되었다.

대표적으로 군인신분임을 모르고 기소한 경우가 여기에 해당된다. 대부분의 경우 피고인불출석으로 유죄판결이 나게 되는데, 이러한 판결이 선고·확정되었을 경우 제16조의2에 위법한 판결로 여겨지기 때문에 비상상고가 가능하다.(90오1판결) 이 경우 원심판결을 파기하고 재재판을 받을 수 있다.

그러나 단서에 의해 이송전에 한 소송행위는 유효하다. 예컨대, 일반 법원에서 제1심까지 유죄판결이 나고, 이후 군인법원의 적용을 받는 것을 알아 군사고등법원[6]으로 이송하여도 이전의 제1심의 유죄판결은 유지된다.(82도1072판결) 위의 판례와 다른 점은, 위의 판결은 이미 그 선고가 확정된 경우이고, 아래의 판결은 선고가 항소 중에 있을 때의 이전 소송행위가 유효하다는 점이다.

소년법에 의하여 소년의 보호처분의 대상이 되는 경우에는 소년부로 사건을 송치하여야 한다. 지방법원에 있는 소년부이기 때문에 부서자체가 달라(형사부 → 소년부) 송치라는 표현을 사용하는 듯 하다.[7]

소년법에 의한 우범소년은 보호처분과 형사사건으로 나뉜다. 이 중 형사사건의 경우에는 그대로 법원에서 사건을 처리하지만, 보호처분의 경우에는 소년부에서 사건을 담당하기 때문에 소년부로 송치하는 조문이 존재하는 것이다. 만약 조사결과 사건의 본인이 19세 이상이 경우에는 소년법의 적용을 받지 않으므로 그대로 원 법원에 이송된다.