Funkzellenabfrage – und die fehlende Katalogstraftat

Die Anordnung einer Funkzellenabfrage nach § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO setzt den Verdacht einer besonders schweren Straftat nach § 100g Abs. 2 StPO voraus. Fehlt es bei einer Funkzellenabfrage nach § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO an dem Verdacht einer Katalogtat nach § 100g Abs. 2 StPO, hat dies ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.

Die in § 100g Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StPO enthaltene Verweisung auf § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO ist so auszulegen, dass diese zugleich die Anordnungsvoraussetzungen des § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO erfasst.

Die Anordnung der Funkzellenabfrage im Ermittlungsverfahren auf Grundlage des § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO war gesetzeswidrig, weil im Zeitpunkt der Anordnung der Verdacht einer besonders schweren Straftat nach § 100g Abs. 2 StPO nicht bestand. Eine solche Katalogtat ist für die Funkzellenabfrage aber Anordnungsvoraussetzung¹. Bei Anwendung der anerkannten Auslegungsmethoden ist § 100g Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StPO so zu verstehen, dass die Verweisung auf § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO zugleich den mit Gesetz vom 20.11.2019 eingefügten² und seither unverändert geltenden § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO erfasst.

Bereits der Wortlaut des § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO legt nahe, dass über die dort in Nummer 1 enthaltene Verweisung nicht nur § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO, sondern auch die zusätzlichen Voraussetzungen der retrograden Standortdatenerhebung gemäß § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO – und damit § 100g Abs. 2 StPO – in Bezug genommen werden.

Die Funkzellenabfrage ist legaldefiniert als „Erhebung aller in einer Funkzelle angefallenen Verkehrsdaten“. Sie stellt sich damit per se als retrograd dar („angefallenen“). Zudem werden – ungeachtet der Frage, ob eine Differenzierung zwischen einer retrograden Standortdatenerhebung und einer Funkzellenabfrage überhaupt denkbar ist³ – von der Ermittlungsmaßnahme auch Standortdaten erfasst („alle […] Verkehrsdaten“), handelt es sich bei solchen doch um Verkehrsdaten⁴.

Die Gesetzeshistorie belegt, dass die Verweisung in § 100g Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StPO auch als Verweisung auf § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO zu lesen ist. Hiernach soll die Erhebung retrograder Standortdaten, die – wie soeben aufgezeigt – bei einer Funkzellenabfrage jedenfalls miterhoben werden, generell, mithin auch hinsichtlich der in § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO relevanten geschäftlich gespeicherten Standortdaten, nur unter den Voraussetzungen des § 100g Abs. 2 StPO zulässig sein.

Die im Anordnungszeitpunkt und weiterhin geltende Fassung des § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO geht zurück auf das Gesetz zur Einführung einer Speicherfrist und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10.12.2015⁵, mit dem der Gesetzgeber in Reaktion auf Urteile des Bundesverfassungsgerichts⁶ und des Gerichtshofs der Europäischen Union⁷ „Unzulänglichkeiten bei der Strafverfolgungsvorsorge und bei der Gefahrenabwehr“ beseitigen wollte. 

Innerhalb des durch dieses Gesetz stark veränderten § 100g StPO in der Fassung vom 10.12.2015 (im Folgenden: § 100g StPO a.F.) unterschied der Gesetzgeber einerseits zwischen der Erhebung von zu geschäftlichen Zwecken gespeicherten Daten nach § 96 TKG a.F. (§ 100g Abs. 1 Satz 1 StPO a.F.) und andererseits der nur unter strengeren Voraussetzungen zulässigen Erhebung anlasslos gespeicherter Daten (§ 100g Abs. 2 StPO a.F.). Die Erhebung retrograder Standortdaten über § 100g StPO a.F. sollte nach dem Willen des Gesetzgebers nur dann zulässig sein, wenn es sich um anlasslos nach § 113b Abs. 1 Nr. 2 TKG in der Fassung vom 10.12.2015 (im Folgenden: § 113b TKG a.F.) gespeicherte Verkehrsdaten handelte und deshalb immer zwingend auch die qualifizierten Voraussetzungen des § 100g Abs. 2 StPO a.F. erfüllt waren. Der Gesetzgeber hielt ausdrücklich fest, die Erhebung der besonders sensiblen Standortdaten werde im Vergleich zum geltenden Recht stark eingeschränkt. Auf zu geschäftlichen Zwecken gespeicherte Verkehrsdaten dürfe – anders als bisher – zur Ermittlung des Aufenthaltsortes nicht zurückgegriffen werden⁸. Entsprechend fasste er § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO so, dass Verkehrsdaten nur in Echtzeit oder anterograd (zeitlich nach vorne gerichtet) erhoben werden durften. Die im Gegenschluss zu § 100g Abs. 3 Satz 2 StPO a.F. (Funkzellenabfrage anhand der anlasslos nach § 113b TKG a.F. gespeicherten Daten) allein auf die Erhebung von zu geschäftlichen Zwecken gespeicherten Daten gerichtete Funkzellenabfrage nach § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO durfte daher zunächst die Abfrage retrograder Standortdaten nicht umfassen⁹. 

Weil die Speicherpflicht nach § 113b TKG a.F. erst zum 1.07.2017 umzusetzen war (§ 150 Abs. 13 TKG in der Fassung vom 10.12.2015), führte der Gesetzgeber zugleich mit der Neufassung des § 100g StPO zum 18.12.2015 in § 12 EGStPO die Möglichkeit ein, nach § 96 Abs. 1 TKG a.F. gespeicherte Standortdaten bis zum 29.07.2017 auf der Grundlage des § 100g Abs. 1 StPO in der bis zum 17.12.2015 geltenden Fassung – und damit ausnahmsweise ohne Einhaltung der Voraussetzungen des § 100g Abs. 2 StPO – zu erheben. Da es sich erkennbar um eine Ausnahme von der eigentlichen Gesetzeskonzeption handelte, sollte nach Ablauf der Übergangsfrist die Erhebung retrograder Standortdaten nach der gesetzgeberischen Vorstellung allein im Normgefüge der ab dem 1.07.2017 wirksamen anlasslosen Speicherung von Verkehrsdaten zulässig sein, was stets die Einhaltung der Voraussetzungen des § 100g Abs. 2 StPO erfordert hätte.

Entgegen den vom Gesetzgeber gehegten Erwartungen ließ sich das von ihm im Jahr 2015 eingeführte Regelungskonzept nach Auslaufen der Übergangsfrist des § 12 EGStPO ab Mitte 2017 indes nicht mehr durchsetzen. Nachdem das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 22.06.2017¹⁰ festgestellt hatte, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss eines bei dem Verwaltungsgericht Köln geführten Hauptsacheverfahrens keine Verpflichtung bestehe, die in § 113b Abs. 3 TKG a.F. genannten Telekommunikationsverkehrsdaten zu speichern, sah die Bundesnetzagentur aufgrund einer Erklärung vom 28.06.2017 bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens von Anordnungen und sonstigen Maßnahmen (einschließlich der Einleitung von Bußgeldverfahren) zur Durchsetzung der in § 113b TKG a.F. geregelten Speicherungspflichten gegenüber allen verpflichteten Unternehmen ab¹¹. Damit lief die zunächst weiter von Gesetzes wegen mögliche Erhebung retrograder Standortdaten tatsächlich leer. 

Noch vor dem rechtskräftigen Abschluss des in Bezug genommenen Hauptsacheverfahrens¹² reagierte der Gesetzgeber, indem er auf der Grundlage des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 im Strafverfahren sowie zur Anpassung datenschutzrechtlicher Bestimmungen an die Verordnung (EU) 2016/679 vom 20.11.2019¹³ § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO seine heutige Fassung verlieh. Dabei hielt er ausdrücklich fest, durch die Anpassung des Wortlauts von § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO solle gewährleistet werden, dass die Strafverfolgungsbehörden bei Vorliegen der in § 100g Abs. 2 StPO genannten Voraussetzungen auch auf geschäftlich gespeicherte Standortdaten zugreifen könnten. Er sah zugleich seine bereits 2015 verlautbarte Intention gewahrt, die Erhebung von Standortdaten nur unter den strengeren Anforderungen des § 100g Abs. 2 StPO zu erlauben¹⁴. Damit brachte er zum Ausdruck, dass er künftig zwar den der Erhebung zur Verfügung stehenden Datenbestand auf geschäftlich erhobene Daten erstrecken, an den gemäß § 100g Abs. 2 StPO engeren Voraussetzungen einer Erhebung retrograder Standortdaten aber festhalten wollte. 

Die systematische Auslegung des § 100g StPO steht diesem Normverständnis nicht entgegen; sie liefert kein eindeutiges Ergebnis. Einerseits verweist § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO – anders als § 100g Abs. 3 Satz 2 StPO – nicht ausdrücklich auf § 100g Abs. 2 StPO. Andererseits verbindet das aufgezeigte Regelungskonzept des Gesetzgebers § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO und § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO untrennbar, sodass eine Verweisung auf § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO sachgedanklich auch eine Verweisung auf § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO beinhaltet. Letzteres spricht, da – wie im Rahmen der Wortlautauslegung aufgezeigt – mit einer Funkzellenabfrage retrograde Standortdaten miterhoben werden, dafür, dass § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO innerhalb des § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO ebenfalls Geltung beansprucht.

Schließlich ergibt die Auslegung des § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO nach seinem Sinn und Zweck, dass die Anordnung einer Funkzellenabfrage unter denselben Voraussetzungen steht wie Maßnahmen nach § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO.

Mit der gesetzlichen Regelung der Funkzellenabfrage schuf der Gesetzgeber im Jahr 2015 eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, die es den Ermittlungsbehörden erlaubt, alle Verkehrsdaten innerhalb einer Funkzelle zu erheben. Sinn und Zweck dieses Ermittlungsinstruments ist, Ermittlungsansätze zu generieren, die an die Anwesenheit in einer oder mehreren Funkzelle(n), an den Abgleich der festgestellten Anwesenheiten¹⁵ und an eine Kommunikation innerhalb der Funkzelle anknüpfen. Während die retrograde Standortdatenerhebung im Sinne des § 100g Abs. 1 StPO ermitteln soll, in welcher Funkzelle sich eine bestimmte Zielperson zu einer bestimmten Zeit aufgehalten hat, wendet die Funkzellenabfrage den Blick vom Individuum weg auf ein konkretes räumliches Gebiet¹⁶.

Dieser bei der teleologischen Auslegung zu berücksichtigende weitreichende Ansatz des Ermittlungsinstruments bedingt zugleich die aufgezeigte einschränkende Auslegung. Denn die Funkzellenabfrage ermöglicht es – was dem Gesetzgeber bei der Schaffung des § 100g Abs. 3 Satz 1 StPO bewusst war – technisch, alle Verkehrsdaten zu erheben, die in einer bestimmten Funkzelle angefallen sind, um festzustellen, welche Mobilgeräte zu einer bestimmten Zeit der betreffenden Funkzelle zuzuordnen „waren“¹⁷. Dies unterscheidet sie – mit Blick auf die Erhebung der Funkzelle zugleich als Aufenthaltsort – in ihrer Wirkweise aus der maßgeblichen Sicht der von der Maßnahme Betroffenen nicht von einer retrograden Standortdatenerhebung nach § 100g Abs. 1 Satz 3 StPO. Schließlich ermöglicht sie – was dem Gesetzgeber ebenfalls gewahr war¹⁸ und seiner nicht näher begründeten Wertung, es handele sich bei der Funkzellenabfrage nicht um eine Standortdatenerhebung¹⁹, entgegensteht – die Erstellung von (partiellen) Bewegungsprofilen²⁰. Da die Erhebung retrograder Standortdaten aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gerade wegen der Möglichkeit des Erstellens von Bewegungsprofilen nur unter den Voraussetzungen des § 100g Abs. 2 StPO zugelassen werden sollte²¹, ist das Instrument der Funkzellenabfrage nach seinem Sinn und Zweck auf die Ermittlung der in § 100g Abs. 2 Satz 2 StPO aufgeführten Katalogtaten beschränkt. 

War die Anordnung der Funkzellenabfrage rechtswidrig, da der Verdacht einer Katalogtat im Sinne des § 100g Abs. 2 Satz 2 StPO am 12.02.2020 nicht bestand, führt dies zu einem Beweisverwertungsverbot.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 100a StPO dürfen mit Blick auf die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens die aus einer rechtswidrig angeordneten Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse regelmäßig nicht als Beweismittel verwertet werden²². Das gilt insbesondere für Fälle, in denen es an einer wesentlichen sachlichen Voraussetzung für die Anordnung der Maßnahme nach § 100a StPO gefehlt hat. Dementsprechend hat es etwa die Unverwertbarkeit zur Folge, wenn der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat²³. 

Diese Grundsätze erlangen mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Regelungssystematiken²⁴ auch im Anwendungsbereich des § 100g StPO und damit bei rechtswidrig erlangten Funkzellendaten Geltung. Auf die Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot die Erhebung eines vorherigen Widerspruchs (vgl. zu § 100a StPO BGH, Beschluss vom 07.03.2006 – 1 StR 316/05, BGHSt 51, 1) voraussetzt, kommt es hier nicht an, da die Verteidigung der Verwertung widersprochen hat.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall bedeutete dies:

Eine Katalogtat im Sinne des insoweit abschließenden § 100g Abs. 2 Satz 2 StPO lag im Zeitpunkt der Anordnung der Funkzellenabfrage nicht vor. Der in dem ermittlungsrichterlichen Beschluss angenommene Tatverdacht hinsichtlich einer Straftat nach den §§ 242, 243 StGB bildet eine solche nicht ab. Anhaltspunkte für die Annahme eines qualifizierten Tatverdachts hinsichtlich einer denkbaren Katalogtat, nämlich des allein in Betracht kommenden schweren Bandendiebstahls (§ 244a Abs. 1 StGB; vgl. § 100g Abs. 2 Satz 2 Buchstabe g StPO in der Fassung vom 20.11.2019), ergeben sich weder anhand der in dem Beschluss dargelegten Verdachtslage, noch waren solche im Zeitpunkt der Anordnung nach der sich aus dem durch die Revision vorlegten Ermittlungsbericht ergebenden Verdachtssituation gegeben.

Der Verfahrensfehler bedingt die Aufhebung des Schuldspruchs mit den der Täterschaft des Angeklagten zugrundeliegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). 

Die Verurteilung des Angeklagten beruht auf dem aufgezeigten Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft maßgeblich auf die erhobenen Verkehrsdaten und den Aufenthaltsort des Angeklagten innerhalb der tatortnahen Funkzelle gestützt. Zwar hat es weitere Indizien herangezogen, nämlich die durch den Angeklagten vorgenommene Einzahlung auf sein Bankkonto am darauffolgenden Morgen in Höhe von 297, 11 €, was nach der landgerichtlichen Wertung nahezu der Summe des entwendeten Münzgeldes und Kassenbestandes entsprach, sowie den Umstand, dass der Mitangeklagte S. am 11.02.2020 an den Angeklagten eine SMS verschickte, mit der er ihm mitteilte, dass eine nicht näher bezeichnete Person „für die Kippen 2.220 geben will. Sag schnell!“. Ungeachtet dieser Indizienlage kann der Bundesgerichtshof nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die Verwertung der Funkzellendaten zu einem für den Angeklagten günstigeren Beweisergebnis gelangt wäre.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10. Januar 2024 – 2 StR 171/23

1. vgl. im Ergebnis auch MünchKomm-StPO/Rückert, 2. Aufl., § 100g Rn. 86 f.; SSW StPO/Eschelbach, 5. Aufl., § 100g Rn. 39; SK-StPO/Greco/Wolter, 6. Aufl., § 100g Rn. 58; wohl auch Singelnstein, JZ 2012, 601, 603[↩]
2. BGBl. I S. 1724[↩]
3. so BGH, Beschluss vom 03.08.2017 – 1 BGs 237/17, NStZ 2018, 47[↩]
4. vgl. zum Begriff der Verkehrsdaten § 3 Nr. 30 TKG in der Fassung vom 27.06.2017 [§ 3 Nr. 70 TKG n.F.] und jetzt § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TTDSG; vgl. auch Säcker/Körber/Körber, TKG, 4. Aufl., § 3 Rn. 120[↩]
5. BGBl. I S. 2218[↩]
6. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 ? 1 BvR 256, 263, 586/08, BVerfGE 125, 260[↩]
7. EuGH, Urteil vom 08.04.2014 – C-293, 594/12, NJW 2014, 2169[↩]
8. BT-Drs. 18/5088, S. 24; vgl. auch BT-Drs.19/4671, S. 61[↩]
9. vgl. BGH, Beschluss vom 03.08.2017 ? 1 BGs 237/17, NStZ 2018, 47[↩]
10. OVG NRW, Beschluss vom 22.06.2018 – 13 B 238/17, NVwZ-RR 2018, 43[↩]
11. vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 25.08.2017 ? 13 B 762/17, NVwZ-RR 2018, 54, 58 Rn.19 ff.[↩]
12. vgl. zunächst VG Köln, Urteil vom 20.04.2018 ? 9 K 3859/16, juris; nachfolgend BVerwG, Urteil vom 14.08.2023 ? 6 C 22/22, NJW 2024, 98[↩]
13. BGBl. I 1724[↩]
14. BT-Drs.19/4671, S. 61[↩]
15. vgl. auch BT-Plenarprotokoll 18/110, S. 10588 [C][↩]
16. vgl. Ruppert in: Handbuch Sicherheits- und Staatsschutzrecht, § 26 Rn. 26[↩]
17. vgl. BT-Drs. 18/5088, S. 32[↩]
18. BT-Drs. 18/5088, S. 24[↩]
19. BT-Drs. 18/5088, S. 32[↩]
20. so SSW-StPO/Eschelbach, 5. Aufl., § 100g Rn. 38; MünchKomm-StPO/Rückert, 2. Aufl., § 100g Rn. 87; Singelnstein, JZ 2012, 601, 602 und 604; a.A. Ruppert in: Handbuch Sicherheits- und Staatsschutzrecht, § 26 Rn. 43 zur Frage eines „spezifischen Bewegungsprofils“[↩]
21. BT-Drs. 18/5088, S. 27 und 31[↩]
22. vgl. BGH, Urteile vom 17.03.1983 ? 4 StR 640/82, BGHSt 31, 304, 308 f.; vom 24.08.1983 ? 3 StR 136/83, BGHSt 32, 68, 70; vom 16.02.1995 ? 4 StR 729/94, BGHSt 41, 30, 31; Beschlüsse vom 01.08.2002 – 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 365 f.; vom 26.02.2003 ? 5 StR 423/02, BGHSt 48, 240, 248[↩]
23. vgl. BGH, Urteil vom 17.03.1983 ? 4 StR 640/82, BGHSt 31, 304, 309[↩]
24. vgl. MünchKomm-StPO/Rückert, 2. Aufl., § 100g Rn. 119[↩]