違法いほう性せい

違法いほう性せい（いほうせい、英えい: unlawfulness 、独どく: rechtswidrigkeit ）とは、形式けいしき的てきには、法ほう規範きはんに反はんしている性質せいしつをいう。ただし、違法いほう性せいの本質ほんしつについては後述こうじゅつのように争あらそいがあり、それに従したがって定義ていぎ（特とくに、実質じっしつ的てきな意味いみにおける違法いほう性せいの定義ていぎ）も変かわる。

不法ふほう性せいとの区別くべつ

違法いほう性せいは行為こういもしくは状態じょうたいが法令ほうれいに違反いはんしていることをさす（例たとえば刑法けいほうなど）。一方いっぽう、法令ほうれいに対たいする違反いはんとかかわりなく、単たんに道徳どうとく上じょう非難ひなんされるべきにとどまるもしくは民事みんじ的てき事案じあんの場合ばあい（不法ふほう行為こういも参照さんしょう）、不当ふとうな行為こういであっても、違法いほうとはいえない。『不法ふほう』も『違法いほう』もおおむね同義どうぎで用もちいられるが、どちらかといえば、『違法いほう』は法律ほうりつ的てき、『不法ふほう』は実質じっしつ的てき・主観しゅかん的てき観念かんねんに重おもきを置おいた場合ばあいに用もちいられることが多おおい。

法ほう分野ぶんや間あいだの違法いほうの相対そうたい性せい（一元論いちげんろんと多元たげん論ろん）

例たとえば、民事みんじ法ほう上じょう、違法いほう・不法ふほうと評価ひょうかされる行為こういは刑事けいじ法ほう上じょうも違法いほう・不法ふほうと評価ひょうかされるべきか、それとも一方いっぽうでは違法いほうとされ、他方たほうでは適法てきほうとされることも許ゆるされるのかという問題もんだいについて、見解けんかいが対立たいりつしている。

違法いほう一元論いちげんろんは、全すべての法ほうにおいて、違法いほう・適法てきほうの判断はんだんは統一とういつ的てきな基準きじゅんによって行おこなわれると考かんがえる見解けんかいである。

違法いほう多元たげん論ろんは、各かく法ほう分野ぶんやにおいて、違法いほう・適法てきほうの判断はんだん基準きじゅんが異ことなってもよいとする見解けんかいである。

違法いほう多元たげん論ろんによれば、例たとえば、刑法けいほう上じょうの違法いほうは、法ほう秩序ちつじょ全体ぜんたいの中なかで違法いほうとされるもののうち、刑罰けいばつをもって臨のぞむにふさわしいといえる程度ていどの違法いほう性せい（可か罰ばっ的てき違法いほう性せい）が認みとめられる場合ばあいにのみ肯定こうていされなければならない（例たとえば、民事みんじ法ほう上じょうの損害そんがい賠償ばいしょう責任せきにんを負おう者ものが、それを理由りゆうとして、刑罰けいばつを科かされるいわれはない）、という結論けつろんを導みちびくことが可能かのうとなる。

他方たほう、違法いほう一元論いちげんろんによれば、こうした理解りかいは論理ろんり的てきに不可能ふかのうであり、それは不都合ふつごうであると批判ひはんされる。しかしながら、違法いほう一いち元げん論ろんによっても、ある行為こういが違法いほうと評価ひょうかされた場合ばあい、その行為こういは刑法けいほう上じょうも違法いほうではあるが、それにどのような法的ほうてき効果こうかを認みとめるかについては、なお、刑法けいほう上じょうの問題もんだいとして留保りゅうほされている（刑法けいほう上じょうも違法いほうであるからといって、これを必かならず罰ばっしなければならないわけではない）。違法いほう多元たげん説せつによって導みちびかれる妥当だとうな結論けつろんは、違法いほう性せいを多元的たげんてきに理解りかいせずとも、違法いほうに対応たいおうする法的ほうてき効果こうかに多元たげん性せいを認みとめれば、同様どうように導みちびくことができる、との反はん批判ひはんである。

刑法けいほうにおける違法いほう性せい

多元たげん論ろんによれば、他たの法令ほうれいに違反いはんする行為こういでも、それが刑法けいほう的てきにも違法いほうと評価ひょうかされるかは、別べつ問題もんだいということになる。

形式けいしき的てき違法いほう性せい論ろんと実質じっしつ的てき違法いほう性せい論ろん

違法いほう性せいとは、ある行為こういが法ほう規範きはんに違反いはんすることと解げするのが形式けいしき的てき違法いほう性せい（独どく：formelle Rechtswidrigkeit）論ろんである。これは、実定法じっていほう主義しゅぎに立脚りっきゃくするものであって、アドルフ・メルケル（Adolf Merkel）やビンディングによって提唱ていしょうされた。

しかし、形式けいしき的てき違法いほう性せい論ろんは、「法ほうに反はんすることが違法いほうである」ということを意味いみするのみで、何なんら違法いほう性せいの実体じったいを明あきらかにしない。そこで、形式けいしき的てきな法ほう規範きはん違反いはんではない、より実質じっしつ的てきな意味いみでの違法いほう性せい、すなわち実質じっしつ的てき違法いほう性せい（独どく：materielle Rechtswidrigkeit）が探求たんきゅうされるようになった。

実質じっしつ的てき違法いほう性せい論ろんの内容ないようは、論者ろんしゃによって相当そうとうに異ことなる。例たとえば、フランツ・フォン・リストによれば、社会しゃかい侵害しんがい的てきな挙動きょどう・法益ほうえきへの侵害しんがい又または脅威きょういが、M・E・マイヤー（M.E.Mayer）によれば、国家こっかの承認しょうにんした文化ぶんか規範きはん（Kulturnorm）と相容あいいれない態度たいどが、それぞれ（実質じっしつ的てき）違法いほう性せいの内容ないようであるとされている。上記じょうきリストの見解けんかいを法益ほうえき侵害しんがい説せつ、マイヤーの見解けんかいを規範きはん違反いはん説せつという場合ばあいがあり、それぞれ、結果けっか無む価値かち論ろん、行為こうい無む価値かち論ろんに関連かんれんする。

客観きゃっかん的てき違法いほう論ろんと主観しゅかん的てき違法いほう論ろん

刑法けいほう上じょうの違法いほう性せいの本質ほんしつについて、かつては、客観きゃっかん的てき違法いほう論ろんと主観しゅかん的てき違法いほう論ろんとの対立たいりつがみられた。古典こてん派は刑法けいほう学がく（旧派きゅうは）の立場たちばからは客観きゃっかん的てき違法いほう論ろんが、近代きんだい派は刑法けいほう学がく（新派しんぱ）の立場たちばからは主観しゅかん的てき違法いほう論ろんが支持しじされ、学派がくはの争あらそいの中なかで盛さかんに論争ろんそうが繰くり広ひろげられていたのである。

客観きゃっかん的てき違法いほう論ろんと、主観しゅかん的てき違法いほう論ろんとは、法ほうを評価ひょうか規範きはんと見みるか、命令めいれい規範きはんと見みるかについて、見解けんかいを異ことにする。

客観きゃっかん的てき違法いほう論ろん（客観きゃっかん主義しゅぎ）は、客観きゃっかん的てきな評価ひょうか規範きはんである法ほう規範きはんに、客観きゃっかん的てきに違反いはんすることが違法いほうであるとする立場たちばである。これによれば、責任せきにん能力のうりょくのない者ものの行為こういであっても、違法いほうと評価ひょうかされうることになるし、極論きょくろんすると、人間にんげん以外いがいの動物どうぶつの行動こうどうや自然しぜん現象げんしょうについても、違法いほうとの評価ひょうかを下くだし得える。

主観しゅかん的てき違法いほう論ろん（主観しゅかん主義しゅぎ）は、行為こうい者しゃに対たいする命令めいれい規範きはんであるところの法ほう規範きはんについて、その命令めいれいを理解りかいしながら、自みずからの意思いしにより行動こうどうして違反いはんすることが違法いほうであるとする立場たちばである。これによれば、責任せきにん能力のうりょくのない者ものの行為こういは、違法いほうと評価ひょうかすることができない（当然とうぜん、人ひとの行為こういではない自然しぜん現象げんしょうを違法いほうと評価ひょうかすることはない）。

元来がんらい、客観きゃっかん的てき違法いほう性せい論ろんは、伝統でんとう的てき学説がくせつの見解けんかいであったが、19世紀せいき後半こうはんから、アドルフ・メルケル（Adolf Merkel）が提唱ていしょうした主観しゅかん的てき違法いほう性せい論ろんの立場たちばから批判ひはんを受うけ、主観しゅかん的てき違法いほう論ろんも支持しじを集あつめた。しかしながら、ルドルフ・フォン・イェーリング、メツガー（E.Mezger）らが客観きゃっかん的てき違法いほう性せい論ろんの側がわから反論はんろんを試こころみた結果けっか、主観しゅかん的てき違法いほう性せい論ろんは徐々じょじょに支持しじ者しゃを失うしない、客観きゃっかん的てき違法いほう性せい論ろんが支配しはい的てき見解けんかいとなった。

この客観きゃっかん的てき違法いほう性せい論ろんによれば、刑法けいほう規範きはんは、評価ひょうか規範きはんと決定けってい規範きはんの二ふたつの側面そくめんを有ゆうし、評価ひょうか規範きはんへの違背いはいが違法いほうであり、決定けってい規範きはんへの違背いはいが責任せきにんであるとされる。

結果けっか無む価値かちと行為こうい無む価値かち

客観きゃっかん的てき違法いほう性せい論ろん（客観きゃっかん主義しゅぎ）が主流しゅりゅうとなる中なかで、今度こんどは、その内部ないぶにおいて、違法いほう性せいの実質じっしつをめぐる対立たいりつが顕在けんざい化かするようになった。すなわち、違法いほう性せいの実質じっしつについて、法益ほうえき侵害しんがい説せつ（結果けっか無む価値かち論ろん）と規範きはん違反いはん説せつ（行為こうい無む価値かち論ろん）の対立たいりつである（それぞれの詳細しょうさいは、結果けっか無む価値かち、行為こうい無む価値かちを参照さんしょう。）。

結果けっか無む価値かち論ろんとは、違法いほう性せいの実質じっしつを、結果けっか無む価値かち（Erfolgsunwert）、すなわち、行為こういによって惹起じゃっきされた結果けっかへの否定ひてい的てき評価ひょうかであるとする見解けんかいであり、違法いほう性せいの実質じっしつを法益ほうえきの侵害しんがい及および危殆きたい化かと理解りかいする法益ほうえき侵害しんがい説せつと同視どうしされる。例たとえば殺人さつじん罪ざいについてみれば、既遂きすいの場合ばあいは人ひとの死しという結果けっか、未遂みすいの場合ばあいは人ひとの死しという既遂きすい結果けっか惹起じゃっきの危険きけんという結果けっかを生しょうじさせることが違法いほうであると考かんがえる。

行為こうい無む価値かち論ろんとは、違法いほう性せいの実質じっしつを、行為こうい無む価値かち（Handlungsunwert）、すなわち、結果けっかとは切きり離はなされた狭義きょうぎの行為こうい（Handlung）それ自体じたいへの否定ひてい的てき評価ひょうかであると理解りかいする見解けんかいであり、違法いほう性せいの実質じっしつを行為こういの反はん規範きはん性せいと理解りかいする規範きはん違反いはん説せつと同視どうしされる。例たとえば殺人さつじん未遂みすい罪ざいについてみれば、人ひとを殺ころしかねないような行為こういの悪性あくせい（殺意さついとその行為こうい態様たいよう）が違法いほう性せいを基礎きそづけると考かんがえる。

さらに、刑法けいほうの目的もくてきを法益ほうえき保護ほごに求もとめるという点てんでは結果けっか無む価値かち論ろんを受うけ入いれつつも、それに加くわえて行為こうい無む価値かちをも考慮こうりょして違法いほう性せいを理解りかいする立場たちばがあり、これは、折衷せっちゅう的てき行為こうい無む価値かち論ろん、二元にげん的てき行為こうい無む価値かち論ろん、または単たんに二元論にげんろんともいわれる。単たんに「行為こうい無む価値かち論ろん」という場合ばあい、この二元論にげんろんを指さしていることがほとんどである。

体系たいけい的てき地位ちい

ドイツの刑法けいほう理論りろんにおいては、犯罪はんざいが成立せいりつするか否ひかは、構成こうせい要件ようけん該当がいとう性せい、違法いほう性せい、有ゆう責せめ性せいという3段階だんかいの判断はんだんを経へて行おこなわれる（三さん分ふん論ろん）。

構成こうせい要件ようけんに該当がいとうする行為こういは、原則げんそくとして違法いほうであるとされるが、例外れいがい的てきに、正当せいとう防衛ぼうえいや、緊急きんきゅう避難ひなんの場合ばあいには、違法いほう性せいないと評価ひょうかされ（違法いほう性せい阻却）、その行為こういは犯罪はんざいとならない。このように、違法いほう性せいが存在そんざいしないことを基礎きそづける事情じじょうのことを、違法いほう性せい阻却事由じゆうという。

この違法いほう性せい阻却事由じゆうを、構成こうせい要件ようけん要素ようそ（消極しょうきょく的てき構成こうせい要件ようけん要素ようそ）に位置いちづける見解けんかいもある（ドイツの通説つうせつ、井田いだ良りょう）。

日本にっぽんにおける違法いほう性せい論ろん

刑法けいほうにおける違法いほう性せい

日本にっぽんにおいては、団だん藤ふじ重光しげみつ以来いらい、行為こうい無む価値かち論ろんが伝統でんとう的てき通説つうせつであるとされてきた。ただし、日本にっぽんにおいて「行為こうい無む価値かち論ろん」と呼よばれている見解けんかいのほとんど全すべてが、結果けっか無む価値かちと行為こうい無む価値かちの両方りょうほうを違法いほう性せいの本質ほんしつとして承認しょうにんする二元論にげんろんであり、行為こうい無む価値かちのみを違法いほう性せいの実質じっしつとして理解りかいする見解けんかい（かつてドイツにおいて通説つうせつ的てき地位ちいを占しめた一元いちげん的てき行為こうい無む価値かち論ろん）とは異ことなる。

学界がっかいにおいて、行為こうい無む価値かち論ろんは、道徳どうとくを刑法けいほう的てきにも保護ほごする考かんがえであるとの批判ひはんが加くわえられた。その中心ちゅうしん的てき人物じんぶつが平野ひらの龍一りゅういちであり、彼かれの支持しじする結果けっか無む価値かち論ろんは支持しじを拡大かくだいし、極きわめて強力きょうりょくに主張しゅちょうされるに至いたった。

違法いほう性せい論ろんの結論けつろんへの影響えいきょうと判例はんれい

結果けっか無む価値かち論ろんと行為こうい無む価値かち論ろんとは、しばしば激はげしく対立たいりつし、行為こうい無む価値かち論ろん（二元論にげんろん）のほうが処罰しょばつを若干じゃっかん広ひろく行おこなう傾向けいこうがあると指摘してきされることもあるが、しばしば違法いほう性せい論ろんから演繹えんえき的てきに結論けつろんが導みちびかれるかのように説明せつめいされる争そう点てんについても、実際じっさいには違法いほう性せい論ろんとは異ことなるところでの見解けんかいの相違そういが結論けつろんの差異さいを生しょうじているとの指摘してきがあるため、一概いちがいに、行為こうい無む価値かち論ろんだから処罰しょばつ範囲はんいが拡大かくだいする、とはいえない。

日本にっぽんの判例はんれい・実務じつむは、行為こうい無む価値かち論ろんに則のっとっているとされるが、判決はんけつ文ぶんにおいて明あきらかにされているわけではないし、結論けつろんにおいて一致いっちする学説がくせつが、必かならずしも行為こうい無む価値かち論ろんに立脚りっきゃくするとは限かぎらない。

民法みんぽうにおける違法いほう性せい

→「w:de:Rechtswidrigkeit#Zivilrecht」も参照さんしょう

不法ふほう行為こうい法ほうにおける違法いほう性せい

日本にっぽんの民法みんぽう709条じょう以下いかに規定きていされている不法ふほう行為こういにおいて、「違法いほう性せい」が独立どくりつの成立せいりつ要件ようけんとなるとする見解けんかいもあるが、批判ひはんもある。「違法いほう性せい」は独立どくりつした成立せいりつ要件ようけんになるとする見解けんかいが通説つうせつとされた時期じきもあり、その影響えいきょうを受うけた国家こっか賠償ばいしょう法ほうでは、1条じょうにおいて、「違法いほうに」という文言もんごんが用もちいられている。しかし、1960年代ねんだい以降いこう、1980年代ねんだいにかけて、通説つうせつに対たいする批判ひはんが強つよまり、違法いほう性せいという要件ようけんは不要ふようであって、過失かしつの要件ようけんに解消かいしょうすべきとする説せつ（平井ひらい宜むべ雄ゆう）や、条文じょうぶんどおり「権利けんり侵害しんがい」と「故意こい・過失かしつ」の要件ようけんの中なかで考かんがえれば良よいとする説せつ（星野ほしの英一ひでかず）、伝統でんとう的てき通説つうせつの枠組わくぐみを維持いじしつつ、これを改良かいりょうする説せつ（四宮しのみや和夫かずお、澤井さわい裕ひろし）、むしろ「権利けんり侵害しんがい」「過失かしつ」の両りょう要件ようけんを違法いほう性せい要件ようけんに解消かいしょうすべきとする説せつ（前田まえだ達いたる明あきら）が相次あいついで登場とうじょうした。さらに、2000年代ねんだいに入はいって、不法ふほう行為こうい法ほうを個人こじんの基本きほん権けん保護ほごのための制度せいどとして再さい構成こうせいする説せつも主張しゅちょうされている（山本やまもと敬三けいぞう）。他方たほう、裁判さいばん例れいにおいては、上記じょうき学説がくせつの動向どうこうにもかかわらず、「違法いほう性せい」という文言もんごんが使つかわれ続つづけている。

債務さいむ不履行ふりこう法ほうにおける違法いほう性せい

履行りこう遅滞ちたいに基もとづく解除かいじょや損害そんがい賠償ばいしょうを論ろんじる際さいに、履行りこうをしないことを正当せいとう化かする理由りゆう（同時どうじ履行りこうの抗弁こうべん権けんなど。）がないことをもって「違法いほう」と表現ひょうげんすることがある（よって、履行りこうしないことを正当せいとう化かする理由りゆうのことを、違法いほう性せい阻却事由じゆうということがある）。これは、ドイツ民法みんぽう理論りろんを参照さんしょうして債務さいむ不履行ふりこうの要件ようけんを構成こうせいした学説がくせつにおいてみられるもので、そこでは、ドイツ刑法けいほう学がくと同おなじく、構成こうせい要件ようけん、違法いほう性せい、及および責任せきにんの3段階だんかいに分わけて考察こうさつする三さん分ふん論ろんを採用さいようしたものである。

行政ぎょうせい法ほうにおける違法いほう性せい

→「w:de:Rechtswidrigkeit#Öffentliches Recht」、「瑕疵かし § 行政ぎょうせい行為こういの瑕疵かし」、および「公定こうてい力りょく」も参照さんしょう

瑕疵かしのある行政ぎょうせい行為こういは、たとえ違法いほうであっても取消とりけされなければその公定こうてい力りょくによって適法てきほうとみなされる。

違法いほう判断はんだんの基準きじゅん時じ

→詳細しょうさいは「取消とりけし訴訟そしょう § 違法いほう判断はんだんの基準きじゅん時じ」を参照さんしょう

　日本にっぽんにおけるおおかたの判例はんれいは、取消とりけし訴訟そしょうにおける違法いほう判断はんだんの基準きじゅん時じとして、もとの処分しょぶん時どきを支持しじしてきた。

参考さんこう文献ぶんけん

刑法けいほう上じょうの違法いほう性せいにつき、

• 大塚おおつか仁ひとし・河上かわかみ和雄かずお・佐藤さとう文ぶん哉・古田ふるた佑たすく紀き編へん『大だいコンメンタール刑法けいほう（第だい二に版はん）』第だい2巻かん166頁ぺーじ以下いか〔大塚おおつか仁ひとし〕
• 大塚おおつか仁ひとし『刑法けいほうにおける新しん・旧きゅう両派りょうはの理論りろん』（1957年ねん）

関連かんれん項目こうもく

• 可か罰ばっ的てき違法いほう性せい
• 違法いほう性せい阻却事由じゆう (日本にっぽん法ほう)
• 違法いほう性せい阻却事由じゆう (国際こくさい法ほう)
• 犯罪はんざい
• 責任せきにん主義しゅぎ
• 錯誤さくご

外部がいぶリンク

• IshiiTetsuya, 石井いしい徹哉てつや「故意こいの内容ないようと「違法いほう性せい」の意識いしき : 行政ぎょうせい取締とりしまり法規ほうき違反いはんにおける問題もんだいを中心ちゅうしんに」『早稲田わせだ法ほう学会がっかい誌し』第だい39巻かん、早稲田大学わせだだいがく法ほう学会がっかい、1989年ねん3月がつ、1-52頁ぺーじ、CRID 1050282677436185216、hdl:2065/6464、ISSN 0511-1951。 
• 江こう藤孝ふじたか「刑法けいほう上じょうの違法いほう性せいと適法てきほう性せい」『鹿児島大学かごしまだいがく法学ほうがく論集ろんしゅう』第だい12巻かん第だい2号ごう、鹿児島大学かごしまだいがく、1977年ねん3月がつ、15-37頁ぺーじ、CRID 1050001338886372224、hdl:10232/13610、ISSN 0389-0813。