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法 ほう (ほう、英 えい : law )は、国家 こっか の強制 きょうせい 力 りょく を伴 ともな う社会 しゃかい 規範 きはん である[1] 。一般 いっぱん 的 てき に、国家 こっか の秩序 ちつじょ を保 たも つために、国家 こっか が設 もう ける社会 しゃかい 規範 きはん であって、国民 こくみん の間 あいだ で自主 じしゅ 的 てき に醸成 じょうせい される道徳 どうとく 、マナー 、モラル などの強制 きょうせい 力 りょく を持 も たない社会 しゃかい 規範 きはん と全 まった く異 こと なる性質 せいしつ の規範 きはん である。法 ほう を知 し らなかった場合 ばあい でも、違法 いほう 行為 こうい があった場合 ばあい は罰 ばっ せられる事 こと になる[2] 。
一般 いっぱん 的 てき にイメージされる法 ほう の属性 ぞくせい としては、一定 いってい の行為 こうい を命令 めいれい ・禁止 きんし ・授権 すること、違反 いはん したときに強制 きょうせい 的 てき な制裁 せいさい (刑罰 けいばつ 、損害 そんがい 賠償 ばいしょう など)が課 か せられること、裁判 さいばん で適用 てきよう される規範 きはん として機能 きのう することなどがあげられる。但 ただ し、国民 こくみん への注意 ちゅうい 喚起 かんき の目的 もくてき で罰則 ばっそく が無 な い法 ほう が制定 せいてい されることもある。法治 ほうち 国家 こっか においては全 すべ ての人 ひと が法 ほう に従 したが わなければならず、法 ほう を超越 ちょうえつ する者 もの は居 い ないとされる事 こと が一般 いっぱん 的 てき である。こうした法 ほう を運用 うんよう するに当 あ たって、犯罪 はんざい や紛争 ふんそう に関与 かんよ した人 ひと を裁 さば く裁判所 さいばんしょ や、刑法 けいほう に基 もと づき実力 じつりょく を行使 こうし する警察 けいさつ などが設置 せっち される。刑法 けいほう に違反 いはん した者 もの は犯罪 はんざい 者 しゃ となり刑罰 けいばつ を受 う けるだけに留 と まらず、全 すべ ての信用 しんよう を失 うしな い、現職 げんしょく や家族 かぞく などの今 いま まで築 きず いてきた社会 しゃかい 関係 かんけい や、職業 しょくぎょう 選択 せんたく の自由 じゆう を失 うしな う可能 かのう 性 せい も生 しょう じることになる。重大 じゅうだい な犯罪 はんざい を犯 おか した場合 ばあい は更 さら なる社会 しゃかい 的 てき 制裁 せいさい として実名 じつめい 報道 ほうどう され、犯罪 はんざい 者 しゃ として一般 いっぱん に認知 にんち される事 こと になる。
もっとも、どのような点 てん をもって他 た の社会 しゃかい 規範 きはん と区別 くべつ されるのか、何 なに をして法 ほう を法 ほう たらしめるのかについては、これまで種々 しゅじゅ な見解 けんかい が唱 とな えられてきた。また、法学 ほうがく の各 かく 分野 ぶんや ごとに考察 こうさつ の着眼 ちゃくがん 点 てん が異 こと なることもあり、ある分野 ぶんや で妥当 だとう する法 ほう の定義 ていぎ や内容 ないよう が別 べつ の分野 ぶんや では必 かなら ずしも妥当 だとう しないこともある。
このような点 てん から、以下 いか の記述 きじゅつ では法 ほう の定義 ていぎ や内容 ないよう についての結論 けつろん を論 ろん ずることを避 さ け、伝統 でんとう 的 てき に問題 もんだい とされた主要 しゅよう な点 てん について概観 がいかん する。
ヨーロッパ大陸 たいりく において「法 ほう 」ないし「法律 ほうりつ 」という概念 がいねん を表 あらわ す語 かたり については、ローマ法 ほう の ius に対応 たいおう する系列 けいれつ (ドイツ語 ご の Recht , フランス語 ふらんすご の droit , イタリア語 ご の diritto など)と、lex に対応 たいおう する系列 けいれつ (Gesetz , loi , legge など)の2種類 しゅるい あり、日本語 にほんご では、それぞれ「法 ほう 」と「法律 ほうりつ 」に訳 やく し分 わ けることが多 おお い。前者 ぜんしゃ は、自然 しぜん 法 ほう や一定 いってい の法体 ほうたい 系 けい を、後者 こうしゃ は実定法 じっていほう や具体 ぐたい 的 てき な法 ほう 規範 きはん をそれぞれ表 あらわ す。もっとも、必 かなら ずしも厳密 げんみつ に使 つか い分 わ けはされていない。前者 ぜんしゃ の系列 けいれつ は「権利 けんり 」という意味 いみ をも併 あわ せ持 も ち、後者 こうしゃ の系列 けいれつ は(日本語 にほんご の「法律 ほうりつ 」と同様 どうよう に)議会 ぎかい 制定 せいてい 法 ほう の名称 めいしょう としても用 もち いられる。
ちなみに、英語 えいご のlaw という単語 たんご はローマにルーツを持 も たない。この単語 たんご は、北海 ほっかい 帝国 ていこく がイングランド を支配 しはい した時代 じだい に、デーン人 じん たちが「置 お かれた物 もの 」という意味 いみ で用 もち いた古 こ ノルド語 ご が語源 ごげん であり、これが英語 えいご で掟 おきて ・法 ほう という意味 いみ で用 もち いられるようになったとされる。したがって、lawという単語 たんご だけでは、ローマ起源 きげん のiusとlexとの概念 がいねん が区別 くべつ できない。英語 えいご 圏 けん でこの系列 けいれつ を区別 くべつ する場合 ばあい は、前者 ぜんしゃ は (the) law を、後者 こうしゃ は a law または laws という表現 ひょうげん を用 もち いることがあるほか、形容詞 けいようし 形 がた で juristic と legal を使 つか い分 わ けることもある。
漢字 かんじ の「法 ほう 」(正字 せいじ は「灋 」[3] )は、「水 みず 」+「廌」+音符 おんぷ 「去 さ 」からなる形声 けいせい 文字 もじ である[4] 。『説 せつ 文 ぶん 解 かい 字 じ 』はこの文字 もじ を裁判 さいばん に係 かか る架空 かくう 動物 どうぶつ と関連付 かんれんづ けているものの信頼 しんらい できない記述 きじゅつ であり、詳細 しょうさい な字源 じげん は明 あき らかではない[5] 。仮借 かしゃく して手本 てほん とする、手本 てほん として倣 なら うことを意味 いみ する単語 たんご に用 もち いる。この単語 たんご は仏教 ぶっきょう ではサンスクリット のダルマ (dharma) の漢 かん 訳 やく にあたる。
道徳 どうとく との関係 かんけい [ 編集 へんしゅう ]
かつては、規範 きはん としての法 ほう 、宗教 しゅうきょう 、道徳 どうとく との間 あいだ には明確 めいかく な区別 くべつ はなかった。しかし、近代 きんだい 統一 とういつ 国家 こっか の生成 せいせい などにより法 ほう と道徳 どうとく の峻別 しゅんべつ が進 すす むことにともない、両者 りょうしゃ の関係 かんけい が問題 もんだい とされるようになる。もっとも、ここでいう「道徳 どうとく 」の概念 がいねん も不 ふ 明確 めいかく な点 てん があり、この点 てん にともなう混乱 こんらん も生 しょう じている。
法 ほう の外面 がいめん 性 せい と道徳 どうとく の内面 ないめん 性 せい [ 編集 へんしゅう ]
まず、トマジウス により、法 ほう の外面 がいめん 性 せい と道徳 どうとく の内面 ないめん 性 せい という定式 ていしき が提示 ていじ された。その論 ろん ずるところによると、法 ほう は人間 にんげん の外面 がいめん 的 てき な行為 こうい を規律 きりつ することを使命 しめい とするのに対 たい し、道徳 どうとく は人間 にんげん の良心 りょうしん に対 たい し内面 ないめん 的 てき な平和 へいわ を達成 たっせい することを使命 しめい とする。この点 てん につきカント は、若干 じゃっかん 視点 してん を変 か え、合法 ごうほう 性 せい (Legalität) と道徳 どうとく 性 せい (Moralität) との峻別 しゅんべつ を論 ろん じた。法 ほう と道徳 どうとく の区別 くべつ を義務 ぎむ づけとの関係 かんけい に求 もと め、法 ほう は、動機 どうき とは無関係 むかんけい に行為 こうい が義務 ぎむ 法則 ほうそく に合致 がっち すること(合法 ごうほう 性 せい )が要求 ようきゅう されるのに対 たい し、道徳 どうとく は、動機 どうき そのものが義務 ぎむ 法則 ほうそく に従 したが うことが要求 ようきゅう されるとする。
これらの見解 けんかい は、強制 きょうせい を伴 ともな う干渉 かんしょう からの個人 こじん の自律 じりつ 的 てき な活動 かつどう 領域 りょういき を確保 かくほ する古典 こてん 的 てき 自由 じゆう 主義 しゅぎ の要請 ようせい と結 むす びついて主張 しゅちょう されたものであり、法 ほう は強制 きょうせい を伴 ともな うのに対 たい し道徳 どうとく は強制 きょうせい を伴 ともな わないという結論 けつろん を導 みちび くことにより、国家 こっか 権力 けんりょく の行 い きすぎをチェックする役割 やくわり を果 は たした。しかし、道徳 どうとく の内面 ないめん 性 せい の強調 きょうちょう については、各種 かくしゅ の道徳 どうとく に共通 きょうつう したものとは言 い い難 がた い側面 そくめん がある。具体 ぐたい 的 てき には、このような視点 してん は伝統 でんとう 的 てき なキリスト教 きりすときょう 的 てき な道徳 どうとく を前提 ぜんてい としており、「恥 はじ の文化 ぶんか 」を基調 きちょう とする社会 しゃかい では妥当 だとう しないのではないかという疑問 ぎもん などが提示 ていじ される。
また、このような区別 くべつ は、法 ほう は個人 こじん の内面 ないめん に干渉 かんしょう してはならないという実践 じっせん 的 てき な提言 ていげん を伴 ともな うものであるが、現実 げんじつ には、法 ほう においても個人 こじん の内面 ないめん のことが問題 もんだい とされないわけではない。例 たと えば、刑法 けいほう では故意 こい 犯 はん と過失 かしつ 犯 はん とが区別 くべつ されている。また日本国 にっぽんこく 憲法 けんぽう 第 だい 19条 じょう が思想 しそう ・良心 りょうしん の自由 じゆう を保障 ほしょう しているのも、大日本帝国 だいにっぽんていこく 憲法 けんぽう 下 した において内心 ないしん の自由 じゆう そのものを制約 せいやく しようとする立法 りっぽう がされた反省 はんせい によるところが大 おお きい。
最小 さいしょう 倫理 りんり としての法 ほう [ 編集 へんしゅう ]
以上 いじょう の議論 ぎろん は、個人 こじん 道徳 どうとく (個人 こじん 倫理 りんり )を念頭 ねんとう に置 お いた議論 ぎろん であり、社会 しゃかい 道徳 どうとく (社会 しゃかい 倫理 りんり )との関係 かんけい については、必 かなら ずしも念頭 ねんとう に置 お かれていない。
法 ほう を社会 しゃかい 道徳 どうとく との関係 かんけい で考察 こうさつ すると、社会 しゃかい 道徳 どうとく が社会 しゃかい の構成 こうせい 員 いん の外面 がいめん 的 てき な行動 こうどう を制約 せいやく する原理 げんり として働 はたら くことは否定 ひてい できない。また、個人 こじん の自律 じりつ 的 てき な選択 せんたく の内容 ないよう となる個人 こじん 道徳 どうとく も、社会 しゃかい 道徳 どうとく による影響 えいきょう を受 う けることがある。このような点 てん から、法 ほう の基本 きほん 的 てき なところは社会 しゃかい 道徳 どうとく と一致 いっち することが望 のぞ ましいとされ、イェリネック のいう「法 ほう は倫理 りんり の最小限 さいしょうげん 」という定式 ていしき が主張 しゅちょう される。法 ほう はその内容 ないよう につき、社会 しゃかい の存続 そんぞく のために必要 ひつよう 最小限 さいしょうげん の倫理 りんり を取 と り入 い れることが要求 ようきゅう されるという主張 しゅちょう である。もっとも、法 ほう と個人 こじん 道徳 どうとく との対立 たいりつ 関係 かんけい を考慮 こうりょ しておらず、道徳 どうとく 観 かん が多様 たよう 化 か している社会 しゃかい で維持 いじ できるかという問題 もんだい が指摘 してき される。
正義 せいぎ との関係 かんけい [ 編集 へんしゅう ]
法 ほう と(社会 しゃかい )道徳 どうとく との関係 かんけい という観点 かんてん からも問題 もんだい になるが、法 ほう を法 ほう たらしめる要素 ようそ として、規範 きはん が「正義 まさよし 」に合致 がっち することが必要 ひつよう か、「悪法 あくほう もまた法 ほう 」であるかという問題 もんだい が取 と り上 あ げられている。
対立 たいりつ を理念 りねん 的 てき に捉 とら えると、自然 しぜん 法 ほう の存在 そんざい を強調 きょうちょう する立場 たちば によれば、正義 せいぎ に合致 がっち していることが法 ほう を法 ほう たらしめることになるため、外見 がいけん 上 じょう は有効 ゆうこう に成立 せいりつ した実定法 じっていほう も、その内容 ないよう が自然 しぜん 法 ほう が求 もと める正義 せいぎ に合致 がっち しないときは無効 むこう になるのに対 たい し、法 ほう 実証 じっしょう 主義 しゅぎ を強調 きょうちょう する立場 たちば によれば、外見 がいけん 上 じょう 有効 ゆうこう に成立 せいりつ した実定法 じっていほう はその内容 ないよう にかかわらず法 ほう であり、それゆえ「悪法 あくほう もまた法 ほう である」ことになる(ただし、理念 りねん 的 てき な対立 たいりつ であり、必 かなら ずしも徹底 てってい されて主張 しゅちょう されているわけではない)。
この問題 もんだい については、特 とく に、ナチス 体制 たいせい の下 した で制定 せいてい された法律 ほうりつ に従 したが った者 もの につき、その法的 ほうてき 責任 せきにん を第 だい 二 に 次 じ 世界 せかい 大戦 たいせん 後 のち に追及 ついきゅう することができるのか、ナチス体制 たいせい 下 か の法律 ほうりつ の効力 こうりょく を巡 めぐ り論争 ろんそう が展開 てんかい された。
強制 きょうせい との関係 かんけい [ 編集 へんしゅう ]
強制 きょうせい を要素 ようそ とするか[ 編集 へんしゅう ]
法 ほう と道徳 どうとく との間 あいだ には重 かさ なり合 あ う部分 ぶぶん があるとして、法 ほう を法 ほう たらしめるためには、違反 いはん した者 もの に対 たい して制裁 せいさい を加 くわ えることにより強制 きょうせい できる建前 たてまえ になっていることが要求 ようきゅう されるかという問題 もんだい がある。この点 てん についてケルゼン は、法 ほう は、一定 いってい の行動 こうどう がある場合 ばあい には強制 きょうせい (刑罰 けいばつ 、私法 しほう 上 じょう ・行政 ぎょうせい 上 じょう の強制 きょうせい 執行 しっこう など)が発動 はつどう されるべきという法 ほう 命題 めいだい として定 さだ められている必要 ひつよう があるとした。これに対 たい し、法 ほう の強制 きょうせい 的 てき な性質 せいしつ は承認 しょうにん するとしても、強制 きょうせい 的 てき 手段 しゅだん を伴 ともな うことは必 かなら ずしも必要 ひつよう ではないとする見解 けんかい もある。
強制 きょうせい が法 ほう の要素 ようそ であることを肯定 こうてい した場合 ばあい 、一般 いっぱん 的 てき には法 ほう と呼 よ ばれない規範 きはん であっても、その違反 いはん に対 たい する制裁 せいさい が実力 じつりょく を伴 ともな う場合 ばあい (いわゆる村八分 むらはちぶ の存在 そんざい 、団体 だんたい 内部 ないぶ の掟 おきて など)があるため、このようなものを法 ほう の概念 がいねん から排除 はいじょ する必要 ひつよう が生 しょう じる。そのため、強制 きょうせい が高度 こうど に組織 そしき 化 か されていることを要求 ようきゅう する考 かんが え方 かた が成 な り立 た つ(もっとも、国家 こっか 成立 せいりつ 前 まえ の法 ほう や未開 みかい 社会 しゃかい の法 ほう をも考察 こうさつ の対象 たいしょう とするある種 しゅ の法学 ほうがく の分野 ぶんや においては、法 ほう を広 ひろ く捉 とら える必要 ひつよう 性 せい があるため、このような縛 しば りをかける必要 ひつよう 性 せい は低 ひく い)。
また、強制 きょうせい との関連 かんれん で、国際 こくさい 法 ほう は法 ほう であるかという問題 もんだい がある。国際 こくさい 法 ほう は、その強制 きょうせい という点 てん では、国内 こくない 法 ほう と比較 ひかく して組織 そしき 化 か の点 てん で未 み 発達 はったつ である点 てん などから、実定 じってい 的 てき な道徳 どうとく に過 す ぎないという考 かんが え方 かた もある。もっとも、第 だい 二 に 次 じ 世界 せかい 大戦 たいせん 後 こう は国際 こくさい 連合 れんごう や欧州 おうしゅう 評議 ひょうぎ 会 かい といった国際 こくさい 組織 そしき の整備 せいび が進 すす むことにより、国際 こくさい 法 ほう の法的 ほうてき 性格 せいかく を強 つよ めているとも言 い える。
強制 きょうせい の正当 せいとう 根拠 こんきょ [ 編集 へんしゅう ]
法 ほう と道徳 どうとく との関係 かんけい をめぐる問題 もんだい や、必要 ひつよう 条件 じょうけん であるかどうかは別 べつ として法 ほう には強制 きょうせい 力 りょく を伴 ともな う点 てん から、法 ほう が個人 こじん の行動 こうどう に対 たい して干渉 かんしょう できるのはどのような根拠 こんきょ に基 もと づくのかという問題 もんだい がある。
この問題 もんだい につきよく引用 いんよう される考 かんが え方 かた の一 ひと つとして、ミル が提唱 ていしょう した侵害 しんがい 原理 げんり (危害 きがい 原理 げんり とも、harm principle )、すなわち、個人 こじん の意思 いし に反 はん してその行動 こうどう に干渉 かんしょう できるのは、個人 こじん が他者 たしゃ に対 たい して何 なん らかの侵害 しんがい を加 くわ えることを防止 ぼうし するためであるとする考 かんが え方 かた が挙 あ げられる。しかし、古典 こてん 的 てき な自由 じゆう 主義 しゅぎ 社会 しゃかい であればともかく、社会 しゃかい 経済 けいざい 的 てき 弱者 じゃくしゃ 保護 ほご という観点 かんてん が強調 きょうちょう される福祉 ふくし 国家 こっか 思想 しそう が広 ひろ まった社会 しゃかい では、このような根拠 こんきょ だけで説明 せつめい し切 き れるかという問題 もんだい 点 てん もある。
これに対 たい し、法 ほう と道徳 どうとく とが全 まった く無関係 むかんけい でないことを前提 ぜんてい に、法 ほう が行動 こうどう に干渉 かんしょう する根拠 こんきょ について社会 しゃかい 道徳 どうとく それ自体 じたい の維持 いじ を強調 きょうちょう する見解 けんかい があり、法的 ほうてき モラリズム (legal moralism ) と呼 よ ばれる。この見解 けんかい を貫 つらぬ くと、個人 こじん の行為 こうい が他者 たしゃ に対 たい する侵害 しんがい を伴 ともな わない場合 ばあい であっても反 はん 倫理 りんり 的 てき という理由 りゆう により干渉 かんしょう することが可能 かのう になるため、個人 こじん の自由 じゆう な領域 りょういき の確保 かくほ という点 てん で問題 もんだい が生 しょう じる。
さらに、本人 ほんにん にとって利益 りえき になることを以 もっ て個人 こじん の行動 こうどう に介入 かいにゅう することを正当 せいとう 化 か するパターナリズム (paternalism ) の考 かんが え方 かた がある。一般 いっぱん 論 ろん としてこの根拠 こんきょ を肯定 こうてい できる場合 ばあい がありうるとしても、細 こま かな点 てん につき様々 さまざま な問題 もんだい がある。特 とく に、それが肯定 こうてい されるのは被 ひ 介入 かいにゅう 者 しゃ が自 みずか らの行動 こうどう につき適切 てきせつ な判断 はんだん 能力 のうりょく を欠 か いている場合 ばあい に限 かぎ るか否 ひ か、という点 てん が問題 もんだい となる。また、この見解 けんかい を徹底 てってい すると自己 じこ 決定 けってい 権 けん との関係 かんけい がどうなるかという問題 もんだい に突 つ き当 あ たる。
ここでいう法 ほう 源 げん とは、法 ほう として援用 えんよう できる規範 きはん の存在 そんざい 形式 けいしき のことであり、通常 つうじょう は、裁判官 さいばんかん が法 ほう の認識 にんしき 根拠 こんきょ として裁判 さいばん の理由 りゆう で援用 えんよう できる法 ほう 形式 けいしき のことをいう。
法 ほう 源 げん の中心 ちゅうしん となるのが法律 ほうりつ を中心 ちゅうしん とした制定 せいてい 法 ほう (詳細 しょうさい については「法令 ほうれい 」を参照 さんしょう )であることに問題 もんだい はないが、その他 た 問題 もんだい となるものに以下 いか のものがある。
慣習 かんしゅう 法 ほう
社会 しゃかい の慣習 かんしゅう を基礎 きそ として妥当 だとう する規範 きはん のうち、法 ほう として確信 かくしん されるに至 いた ったものをいう。制定 せいてい 法 ほう が整備 せいび されている国家 こっか においては、成文法 せいぶんほう を補完 ほかん する位置 いち にあるにすぎない。しかし、制定 せいてい 法 ほう の欠 か けている部分 ぶぶん を補充 ほじゅう する役割 やくわり があり、また解釈 かいしゃく 論 ろん として一定 いってい の範囲 はんい で制定 せいてい 法 ほう に優先 ゆうせん する効力 こうりょく を認 みと める見解 けんかい もある。慣習 かんしゅう 法 ほう は、通常 つうじょう は判例 はんれい を通 つう じて明確 めいかく 化 か されることとなる。
判例 はんれい 法 ほう
判例 はんれい に法 ほう 源 げん としての効力 こうりょく が認 みと められる場合 ばあい 、そのような法体 ほうたい 系 けい を判例 はんれい 法 ほう と呼 よ ぶことがある。伝統 でんとう 的 てき な理解 りかい では、いわゆる英 えい 米 べい 法 ほう の国 くに では、判例 はんれい 法 ほう が法 ほう の中心 ちゅうしん に置 お かれ判例 はんれい の先例 せんれい 拘束 こうそく 性 せい が認 みと められる(ただし、判例 はんれい の変更 へんこう が認 みと められないわけではない)のに対 たい し、日本 にっぽん を含 ふく めいわゆる大陸 たいりく 法 ほう を基調 きちょう とする国 くに においては、判例 はんれい に事実 じじつ 上 じょう の拘束 こうそく 力 りょく があることは肯定 こうてい しつつも、法 ほう 源 げん としては認 みと められないと言 い われている。しかし、大陸 たいりく 法 ほう を基調 きちょう とする国 くに でも、法典 ほうてん 化 か が十分 じゅうぶん ではない法 ほう 領域 りょういき (例 たと えばフランスにおける国際 こくさい 私法 しほう やかつての日本 にっぽん における国際 こくさい 裁判 さいばん 管轄 かんかつ など)では、判例 はんれい が重要 じゅうよう な位置付 いちづ けを占 し めているのみならず、判例 はんれい に反 はん する判断 はんだん は上級 じょうきゅう 審 しん で破棄 はき されることをも併 あわ せ考 かんが えると、その差 さ は大 おお きいものではなく、そのため、判例 はんれい によって形成 けいせい されてきた法 ほう 規範 きはん を指 さ して「判例 はんれい 法 ほう 」と呼 よ ぶこともある。
条理 じょうり
物事 ものごと の筋道 すじみち のことである。法令 ほうれい に欠 かけ 缺 かけ がある場合 ばあい などに条理 じょうり が法 ほう 源 げん とされる場合 ばあい がある。その場合 ばあい 、条理 じょうり を法 ほう 源 げん とする法 ほう の内容 ないよう は、通常 つうじょう は判例 はんれい を通 つう じて明確 めいかく 化 か されることとなる。日本 にっぽん 法 ほう においては、刑事 けいじ の場合 ばあい は、罪刑法定 ざいけいほうてい 主義 しゅぎ の原則 げんそく があるため適用 てきよう すべき法 ほう がない場合 ばあい は無罪 むざい にすればよいだけであるのに対 たい し、民事 みんじ の場合 ばあい は、適用 てきよう すべき法 ほう がない場合 ばあい に条理 じょうり を法 ほう 源 げん として扱 あつか うことが可能 かのう かという問題 もんだい が生 しょう じる。この点 てん 、裁判 さいばん 事務 じむ 心得 こころえ (明治 めいじ 8年 ねん 太政官 だじょうかん 布告 ふこく 第 だい 103号 ごう )3条 じょう は、「民事 みんじ ノ裁判 さいばん ニ成文 せいぶん ノ法律 ほうりつ ナキモノハ習慣 しゅうかん ニ依 よ リ習慣 しゅうかん ナキモノハ条理 じょうり ヲ推考 すいこう シテ裁判 さいばん スヘシ」として、適用 てきよう すべき法 ほう がない場合 ばあい は条理 じょうり によるべきことを規定 きてい している。この太政官 だじょうかん 布告 ふこく が現在 げんざい でも有効 ゆうこう な法令 ほうれい であるか否 ひ かにつき見解 けんかい が分 わ かれているが(平成 へいせい 20年 ねん 現在 げんざい 廃止 はいし されていない)、条理 じょうり に従 したが うとしても条理 じょうり 自体 じたい は法 ほう 源 げん としての一般 いっぱん 的 てき な規準 きじゅん にはならず、法 ほう の穴 あな を埋 う めるための解釈 かいしゃく の問題 もんだい に解消 かいしょう されるとも言 い い得 え るが、国際 こくさい 裁判 さいばん 管轄 かんかつ に関 かん するルールが、判例 はんれい 上 じょう 、(法令 ほうれい の規定 きてい が全 まった く存在 そんざい しないため)条理 じょうり を根拠 こんきょ として形成 けいせい されるといった例 れい は存在 そんざい した。
学説 がくせつ
現在 げんざい の日本 にっぽん など多 おお くの国 くに においては、法 ほう の解釈 かいしゃく について学説 がくせつ を参考 さんこう することはあっても、法学 ほうがく 者 しゃ の学説 がくせつ 自体 じたい に法 ほう 源 げん 性 せい があるとは認 みと められていない。しかし、ロ ろ ーマ帝国 まていこく においては皇帝 こうてい の権威 けんい に基 もと づき法学 ほうがく 者 しゃ に法 ほう の解答 かいとう 権 けん が認 みと められたり、一定 いってい の権威 けんい ある学説 がくせつ に法的 ほうてき 効力 こうりょく が付与 ふよ されるなど、学説 がくせつ が法 ほう 源 げん とされる例 れい はあった。現在 げんざい でも、スコットランド法 ほう においては権威 けんい のある学者 がくしゃ の体系 たいけい 書 しょ は法 ほう 源 げん として認 みと められている。また、イスラーム法 ほう においても、法学 ほうがく 者 しゃ の合意 ごうい (イジュマーウ)が法 ほう 源 げん の一種 いっしゅ として認 みと められている。なお、学説 がくせつ が法 ほう 源 げん であることが認 みと められないといっても、一部 いちぶ の非常 ひじょう に権威 けんい のある学者 がくしゃ の見解 けんかい が強 つよ い影響 えいきょう 力 りょく を有 ゆう し、その見解 けんかい が公権 こうけん 解釈 かいしゃく や学説 がくせつ において当然 とうぜん の前提 ぜんてい とされるといったことはしばしば見 み られることであり、その意味 いみ ではそのような学説 がくせつ には法 ほう 源 げん との類似 るいじ 性 せい が認 みと められる。
法 ほう (特 とく に実定法 じっていほう としての法 ほう )は、種々 しゅじゅ の観点 かんてん から分類 ぶんるい される。
抵触 ていしょく 法 ほう と実質 じっしつ 法 ほう [ 編集 へんしゅう ]
法域 ほういき によって事案 じあん に直接 ちょくせつ に適用 てきよう される実体 じったい 法 ほう や手続 てつづき 法 ほう (実質 じっしつ 法 ほう )は異 こと なるため、いずれの法域 ほういき における実質 じっしつ 法 ほう に準拠 じゅんきょ すべきかが先 さき に決 き まらなければならない。抵触 ていしょく 法 ほう とは、当該 とうがい 事案 じあん において準拠 じゅんきょ すべき実質 じっしつ 法 ほう (準拠 じゅんきょ 法 ほう )を指定 してい する法 ほう のことである。
大 おお まかに分類 ぶんるい すると、公法 こうほう とは、国家 こっか と市民 しみん との関係 かんけい を規律 きりつ する法 ほう をいい、私法 しほう とは、私 わたし 人間 にんげん の関係 かんけい を規律 きりつ する法 ほう をいう。具体 ぐたい 的 てき には、憲法 けんぽう や行政 ぎょうせい 法 ほう が前者 ぜんしゃ の典型 てんけい であり、民法 みんぽう や商法 しょうほう が後者 こうしゃ の典型 てんけい とされる。
このような区別 くべつ は、国家 こっか の立場 たちば と市民 しみん の立場 たちば が区別 くべつ されていることを前提 ぜんてい としたものであるが、英 えい 米 べい 法 ほう では伝統 でんとう 的 てき にこのような区別 くべつ はされていない。また、区別 くべつ の基準 きじゅん についても様々 さまざま な考 かんが えがあり、日本 にっぽん においても、問題 もんだい となる法律 ほうりつ 関係 かんけい が訴訟 そしょう で争 あらそ われた場合 ばあい に、行政 ぎょうせい 事件 じけん 訴訟 そしょう 法 ほう の対象 たいしょう となるか民事 みんじ 訴訟 そしょう 法 ほう の対象 たいしょう となるかという意味 いみ でしか区別 くべつ の意味 いみ がないとの指摘 してき もされている。一方 いっぽう で、法 ほう の渉外 しょうがい 的 てき な適用 てきよう 範囲 はんい に関 かん する議論 ぎろん においては、両者 りょうしゃ の区別 くべつ の重要 じゅうよう 性 せい が指摘 してき されてもいる。
また、取引 とりひき 関係 かんけい に国家 こっか が介入 かいにゅう することを予定 よてい した経済 けいざい 法 ほう を中心 ちゅうしん に、公法 こうほう と私法 しほう の中 なか 間 あいだ 領域 りょういき と認 みと められる法 ほう 分野 ぶんや も発達 はったつ しており、両者 りょうしゃ の区別 くべつ は専 もっぱ ら理念 りねん 型 がた 的 てき な区別 くべつ ともいいうる。
実体 じったい 法 ほう と手続 てつづき 法 ほう [ 編集 へんしゅう ]
実体 じったい 法 ほう とは、法律 ほうりつ 関係 かんけい それ自体 じたい の内容 ないよう を定 さだ める法 ほう のことをいい、手続 てつづき 法 ほう とは、実体 じったい 法 ほう が定 さだ める法律 ほうりつ 関係 かんけい を実現 じつげん するための手続 てつづき を定 さだ める法 ほう のことをいう。民法 みんぽう 、商法 しょうほう 、刑法 けいほう が前者 ぜんしゃ の典型 てんけい であり、民事 みんじ 訴訟 そしょう 法 ほう 、刑事 けいじ 訴訟 そしょう 法 ほう が後者 こうしゃ の典型 てんけい である。また、手続 てつづき 法 ほう のうち、手続 てつづき の形式 けいしき が訴訟 そしょう の形式 けいしき を採 と る場合 ばあい は、その手続 てつづき 法 ほう を訴訟 そしょう 法 ほう という(狭義 きょうぎ の手続 てつづき 法 ほう )。
手続 てつづき 法 ほう は実体 じったい 法 ほう に仕 つか えるものであるため、まず実体 じったい 法 ほう ありきとも思 おも えるが、歴史 れきし 的 てき にはそうとも言 い い切 き れない側面 そくめん がある。例 たと えば、ローマ法 ほう では実体 じったい 法 ほう と手続 てつづき 法 ほう とが未 み 分化 ぶんか であり、訴訟 そしょう の対象 たいしょう となる個々 ここ の権利 けんり の類型 るいけい が固有 こゆう の手続 てつづき と結 むす びつけられていた。そのようなこともあり、手続 てつづき 法 ほう から実体 じったい 法 ほう が独立 どくりつ したとしてまず手続 てつづき 法 ほう ありきとする見解 けんかい もある。
民事 みんじ 法 ほう と刑事 けいじ 法 ほう [ 編集 へんしゅう ]
私法 しほう に関 かん する実体 じったい 法 ほう と手続 てつづき 法 ほう を総称 そうしょう して民事 みんじ 法 ほう といい、犯罪 はんざい と刑罰 けいばつ に関 かん する実体 じったい 法 ほう (刑法 けいほう など)と手続 てつづき 法 ほう (刑事 けいじ 訴訟 そしょう 法 ほう など)を総称 そうしょう して刑事 けいじ 法 ほう という。法 ほう に違反 いはん した場合 ばあい のサンクションの観点 かんてん からは、民事 みんじ 法 ほう は損害 そんがい 賠償 ばいしょう 責任 せきにん やそれにもとづく私法 しほう 上 じょう の権利 けんり の強制 きょうせい 執行 しっこう を内容 ないよう とするのに対 たい し、刑事 けいじ 法 ほう は国家 こっか 権力 けんりょく による刑罰 けいばつ を内容 ないよう とする。
もちろん、古 ふる くは民事 みんじ 責任 せきにん と刑事 けいじ 責任 せきにん が未 み 分化 ぶんか であったこともある。例 たと えば、サリカ法典 ほうてん では、制裁 せいさい として定額 ていがく の贖罪 しょくざい 金 きん の制度 せいど があったが、贖罪 しょくざい 金 きん の一部 いちぶ が国王 こくおう に帰属 きぞく するものと被害 ひがい 者 しゃ に帰属 きぞく するものがあったり、殺人 さつじん に対 たい する制裁 せいさい については、加害 かがい 者 しゃ が市民 しみん である場合 ばあい には贖罪 しょくざい 金 きん の支払 しはら いで足 た りるのに対 たい し、加害 かがい 者 しゃ が奴隷 どれい である場合 ばあい は死刑 しけい になるという差異 さい が認 みと められた。また、英 えい 米 べい 法 ほう における懲罰 ちょうばつ 的 てき 損害 そんがい 賠償 ばいしょう も、手続 てつづき 面 めん では民事 みんじ 訴訟 そしょう によるものの、その実体 じったい は刑事 けいじ 制裁 せいさい 的 てき なものであるとの指摘 してき もある。
これらの語 かたり が登場 とうじょう する文脈 ぶんみゃく においては、「公法 こうほう 」は両者 りょうしゃ を含 ふく まない狭 せま い意味 いみ で用 もち いられる。
世俗 せぞく 法 ほう と宗教 しゅうきょう 法 ほう [ 編集 へんしゅう ]
非 ひ 宗教 しゅうきょう 的 てき (世俗 せぞく 的 てき )な権威 けんい により制定 せいてい される法 ほう が世俗 せぞく 法 ほう であり、宗教 しゅうきょう 的 てき な権威 けんい により制定 せいてい される法 ほう が宗教 しゅうきょう 法 ほう である。宗教 しゅうきょう 法 ほう を世俗 せぞく 法 ほう がどのように取 と り扱 あつか うかについては、さまざまな立法 りっぽう 例 れい がある。
国際 こくさい 法 ほう と国内 こくない 法 ほう [ 編集 へんしゅう ]
国内 こくない 法 ほう は、基本 きほん 的 てき に国内 こくない 最高 さいこう 法規 ほうき としての憲法 けんぽう を根拠 こんきょ とし、それに反 はん しないように制定 せいてい される。また、法 ほう の強制 きょうせい 力 りょく (命令 めいれい ・行政 ぎょうせい 処分 しょぶん ・刑罰 けいばつ 等 とう )を有 ゆう し、国家 こっか 機関 きかん などによって執行 しっこう される。
これに対 たい し、国際 こくさい 法 ほう の効力 こうりょく は、原則 げんそく として、関係 かんけい 国家 こっか による同意 どうい を根拠 こんきょ にしており、また直接的 ちょくせつてき な強制 きょうせい 力 りょく を持 も つ一般 いっぱん 的 てき 機関 きかん は現時点 げんじてん では、人権 じんけん と基本 きほん 的 てき 自由 じゆう の保護 ほご のための条約 じょうやく の規定 きてい により設置 せっち された欧州 おうしゅう 人権 じんけん 裁判所 さいばんしょ を除 のぞ いて存在 そんざい しないが、米州 べいしゅう 人権 じんけん 条約 じょうやく に基 もと づく米州 べいしゅう 人権 じんけん 裁判 さいばん もそれに準 じゅん じる権限 けんげん を持 も ち、人 ひと 及 およ び人民 じんみん の権利 けんり に関 かん するアフリカ憲章 けんしょう に基 もと づくアフリカ人権 じんけん 裁判所 さいばんしょ もそうした権限 けんげん を持 も つように向 む けた努力 どりょく がなされている。(国際 こくさい 人権 じんけん 法 ほう の項目 こうもく を参照 さんしょう )国際 こくさい 法 ほう は対話 たいわ と同意 どうい が基本 きほん 原則 げんそく のため、一般 いっぱん の持 も つ法 ほう (=国内 こくない 法 ほう )というイメージから乖離 かいり する部分 ぶぶん があり、両者 りょうしゃ の関係 かんけい を理解 りかい する場合 ばあい は注意 ちゅうい が必要 ひつよう である。
法令 ほうれい の優先 ゆうせん 順位 じゅんい [ 編集 へんしゅう ]
ある現象 げんしょう に対 たい して法令 ほうれい を適用 てきよう する際 さい に複数 ふくすう の法令 ほうれい がある場合 ばあい 、法令 ほうれい の種類 しゅるい によって優先 ゆうせん 順位 じゅんい が発生 はっせい する。優先 ゆうせん 順位 じゅんい に関 かん するルールを、そのルールの中 なか での優先 ゆうせん 度 ど の高 たか い順 じゅん に並 なら べると以下 いか のようになる。
上位 じょうい 法令 ほうれい の優先 ゆうせん [ 編集 へんしゅう ]
法令 ほうれい にはその形式 けいしき に応 おう じて優先 ゆうせん 度 ど の順位 じゅんい がある。例 たと えば、日本 にっぽん 法 ほう においては、日本国 にっぽんこく 憲法 けんぽう のある規定 きてい と法律 ほうりつ のある規定 きてい が矛盾 むじゅん ・抵触 ていしょく する場合 ばあい 、憲法 けんぽう の規定 きてい が優先 ゆうせん され、当該 とうがい 法律 ほうりつ の規定 きてい は原則 げんそく として無効 むこう となる。詳細 しょうさい は法令 ほうれい #日本 にっぽん の法令 ほうれい の種類 しゅるい を参照 さんしょう 。上位 じょうい 法 ほう 優位 ゆうい の原則 げんそく 。
一般 いっぱん 法 ほう と特別 とくべつ 法 ほう [ 編集 へんしゅう ]
同一 どういつ の順位 じゅんい の法令 ほうれい であっても、一般 いっぱん 法 ほう (広 ひろ い範囲 はんい に適用 てきよう される法令 ほうれい )と特別 とくべつ 法 ほう (そのうちのある特定 とくてい の範囲 はんい にのみ適用 てきよう される法令 ほうれい )の関係 かんけい がしばしば見 み られる。ある事象 じしょう に対 たい して特別 とくべつ 法 ほう が存在 そんざい する場合 ばあい には、一般 いっぱん 法 ほう よりも特別 とくべつ 法 ほう が優先 ゆうせん される。特別 とくべつ 法 ほう 優先 ゆうせん の原則 げんそく 。
例 たと えば、訪問 ほうもん 販売 はんばい にかかるトラブルは民法 みんぽう では対処 たいしょ が難 むずか しかったので、特定 とくてい 商 しょう 取引 とりひき 法 ほう を特別 とくべつ 法 ほう として制定 せいてい し、対処 たいしょ している。
後 こう 法 ほう の優先 ゆうせん [ 編集 へんしゅう ]
同一 どういつ の順位 じゅんい で、かつ、一般 いっぱん 法 ほう と特別 とくべつ 法 ほう の関係 かんけい でない形 かたち で、前 ぜん 法 ほう (従前 じゅうぜん からある法令 ほうれい )と後 こう 法 ほう (新 あたら しく制定 せいてい された法令 ほうれい )がある場合 ばあい は、後 こう 法 ほう が優先 ゆうせん される。したがって、法令 ほうれい の内容 ないよう を改正 かいせい する場合 ばあい には、同 どう 一 いち 順位 じゅんい の法令 ほうれい を制定 せいてい することによって行 おこな われる。特殊 とくしゅ な例 れい としては、条約 じょうやく と法律 ほうりつ を同 どう 順位 じゅんい とする国 くに においては、条約 じょうやく の国内 こくない 法的 ほうてき 効力 こうりょく が、その後 ご に制定 せいてい された法律 ほうりつ によって覆 くつがえ されることがある。後 こう 法 ほう 上位 じょうい の原則 げんそく 。
^ 第 だい 2版 はん ,世界 せかい 大 だい 百科 ひゃっか 事典 じてん 内 ない 言及 げんきゅう , 精選 せいせん 版 ばん 日本 にっぽん 国語 こくご 大 だい 辞典 じてん ,デジタル大 だい 辞 じ t泉 いずみ ,ブリタニカ国際 こくさい 大 だい 百科 ひゃっか 事典 じてん 小 しょう 項目 こうもく 事典 じてん ,とっさの日本語 にほんご 便利 べんり 帳 ちょう ,旺文社 おうぶんしゃ 世界 せかい 史 し 事典 じてん 三 さん 訂 てい 版 ばん ,世界 せかい 大 だい 百科 ひゃっか 事典 じてん . “法 ほう とは ”. コトバンク . 2022年 ねん 3月 がつ 29日 にち 閲覧 えつらん 。
^ “知 し らない間 あいだ に罪 つみ を犯 おか してしまった…法律 ほうりつ を知 し らなかったとい訳 いわけ することは可能 かのう か ”. ダーウィン法律 ほうりつ 事務所 じむしょ 刑事 けいじ 事件 じけん 専門 せんもん サイト (2020年 ねん 6月 がつ 25日 にち ). 2023年 ねん 1月 がつ 21日 にち 閲覧 えつらん 。
^ 小川 おがわ 環樹 たまき 他 た 編 へん 『角川 かどかわ 新 しん 字源 じげん 改訂 かいてい 版 ばん 』(角川書店 かどかわしょてん 、1994年 ねん )568頁 ぺーじ
^ 裘錫圭 けい 「談 だん 談 だん 古 こ 文字 もじ 資料 しりょう 対 たい 古 こ 漢語 かんご 研究 けんきゅう 的 てき 重要 じゅうよう 性 せい 」 『中国 ちゅうごく 語 ご 文 ぶん 』1979年 ねん 第 だい 6期 き 437-442頁 ぺーじ 。 William H. Baxter and Laurent Sagart, Old Chinese - A New Reconstruction , Oxford University Press, 2014, p. 152-153.
^ 鄧佩玲 れい 「古 こ 文字 もじ “廌”及其相関 そうかん 諸 しょ 字 じ ――従 したがえ 金文 きんぶん “用作 ようさく ”文例 ぶんれい 中 ちゅう 的 てき “薦 こも ”字 じ 談 だん 起 おこり 」 『青銅器 せいどうき 与 あずか 金文 きんぶん 』第 だい 1輯 北京 ぺきん 大学 だいがく 出土 しゅつど 文献 ぶんけん 研究所 けんきゅうじょ 編 へん 、上海 しゃんはい 古 こ 籍 せき 出版 しゅっぱん 社 しゃ 、2017年 ねん 、204-221頁 ぺーじ 。
出典 しゅってん は列挙 れっきょ するだけでなく、脚注 きゃくちゅう などを用 もち いてどの記述 きじゅつ の情報 じょうほう 源 げん であるかを明記 めいき してください。記事 きじ の信頼 しんらい 性 せい 向上 こうじょう にご協力 きょうりょく をお願 ねが いいたします。(2013年 ねん 12月 )
高梨 たかなし 公 こう 之 の 『法学 ほうがく 』(八千代 やちよ 出版 しゅっぱん )
尾高 おだか 朝雄 あさお 『法学 ほうがく 概論 がいろん 』(有斐閣 ゆうひかく )
ラートブルフ『法学 ほうがく 入門 にゅうもん 』(東京大学 とうきょうだいがく 出版 しゅっぱん 会 かい )
比較 ひかく 法制 ほうせい 研究所 けんきゅうじょ 『歴史 れきし のなかの普遍 ふへん 法 ほう 』 (未来社 みらいしゃ )
主要 しゅよう 項目 こうもく 他 た の項目 こうもく 法体 ほうたい 系 けい 法理 ほうり 論 ろん 法的 ほうてき 機関 きかん 各国 かっこく の法律 ほうりつ
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